Udo di Fabio ist ein fraglos hochkompetenter Verfassungsjurist, der wie viele seiner Zunft dazu tendiert, seine eigenen Wertauffassungen mit den Werten der Verfassung zu verwechseln. Er ist einer von denen, die dem freiheitlichen Geist unserer Verfassung dann weniger abgewinnen k\u00f6nnen, wenn es um ihre nach eigenem Empfinden h\u00f6heren Werte geht. Von diesem Willen, eigene Werte ohne Not auf der Verfassungsebene auch gegen widerstrebende Andere unter Missbrauch der eigenen intellektuellen F\u00e4higkeiten durchzusetzen, sind wir alle betroffen. Dies ist eine Externalit\u00e4t, die wir als Anh\u00e4nger des Respektes f\u00fcr die \u00dcberzeugungen und W\u00fcnsche anderer identifizieren und bek\u00e4mpfen sollten, indem wir uns von den eher elementaren Wahrheiten im Hintergrund nicht ablenken lassen.<\/p>\n
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Die vorangehenden Bemerkungen sind von dem erneuten Aufflammen der Debatte um die Zul\u00e4ssigkeit der Beihilfe zur Selbstt\u00f6tung provoziert. Weltanschaulich gefestigte (vor allem christliche) Kreise wollen den vom deutschen Grundgesetz (und Recht) durchaus gegebenen Spielraum daf\u00fcr, mit dem eigenen Tod selbstbestimmt umzugehen, eliminieren. Verfassungsjuristen, die dieses Ziel teilen, projizieren dazu im Zuge der Auslegung ihre (Minder-)Meinung in die Verfassung. In Fortsetzung einer seit der Gr\u00fcndung der BRD anhaltenden Tradition scheint ihnen fast jeder Auslegungstrick recht, um damit die an sich nach deutschem Recht fraglos straffreie Beihilfe zur Selbstt\u00f6tung de facto zu kriminalisieren.<\/p>\n
Artikel 1 GG erkl\u00e4rt bekanntlich die W\u00fcrde des Menschen f\u00fcr unantastbar. Der Artikel wurde wohl auch aufgrund der triumphalen Vagheit des Menschenw\u00fcrdebegriffs breit mehrheitsf\u00e4hig. Wer zu einer ernsthaften Auseinandersetzung mit der Nazizeit, die \u00fcber formelhafte Bekenntnisse des \u201enie wieder!\u201c hinausgeht, nicht bereit war, konnte sich f\u00fcr Art. 1 GG als symbolischem Ausdruck des L\u00e4uterungswillens schnell erw\u00e4rmen. Man konnte \u00fcber den Begriff der Menschenw\u00fcrde zudem als Projektionsfl\u00e4che alles in die Verfassung hineinprojizieren, was man hernach aus ihr herausinterpretieren wollte. Solange man nur die Deutungshoheit behielt, konnte man auch dem, was man f\u00fcr gesundes Volksempfinden hielt weiter Geltung verschaffen.<\/p>\n
Als es um die rechtliche St\u00e4rkung der in Artikel 2 GG geregelten freien Entfaltung der Person ging und den konkreten Schutz der Freiheit h\u00f6rte die Einigkeit allerdings schon im parlamentarischen Rat auf. Erinnern wir uns, im Grundgesetz f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland hei\u00dft es, in Art 2:<\/p>\n
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Pers\u00f6nlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsm\u00e4\u00dfige Ordnung oder das Sittengesetz verst\u00f6\u00dft.<\/em><\/p>\n (2) Jeder hat das Recht auf Leben und k\u00f6rperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.<\/em><\/p>\n Man wurde sich, u.a. auf Betreiben von Theodor Heu\u00df, einig, dem Artikel 2 (1) GG die Operationalisierung zu versagen und ihm auch den Rest freiheitlicher Substanz weitgehend zu nehmen, indem man ihn durch den Bezug auf das Sittengesetz relativierte. Denn schon zur Zeit der verfassungsgebenden Versammlung sahen schlaue Gegner des weltanschaulichen Pluralismus voraus, dass ohne den ausdr\u00fccklichen Verfassungsverweis auf \u201edas\u201c Sittengesetz wom\u00f6glich liebgewordene strafrechtliche Beschr\u00e4nkungen nicht aufrechtzuerhalten sein w\u00fcrden.<\/p>\n Die sonst allzu reale Gefahr, dass es zu einer \u201eausufernden freien Entfaltung der Person\u201c nach deutschem (Verfassungs-)Recht kommen k\u00f6nnte, hat der Verfassungsgeber zun\u00e4chst mit dem Verweis auf das Sittengesetz \u201ebannen\u201c k\u00f6nnen. Im Jahre 1957, konnte das Verfassungsgericht den Angriff auf das Verbot freier homosexueller Bet\u00e4tigung nach \u00c2\u00a7 175 durch Berufung auf die Sittengesetzklausel in Art.2(1) GG abwehren. Der strafrechtlichen Ordnung konnte hier, wie das Bundesverfassungsgericht selbst dankenswert klar und deutlich feststellte, \u201edas Sittengesetz \u2026 zum Richtma\u00df dienen, insofern es einen sonst unzul\u00e4ssigen oder doch in seiner Zul\u00e4ssigkeit zweifelhaften Eingriff des Gesetzgebers in die menschliche Freiheit legitimieren kann\u201c.<\/p>\n Zwar war die Unterbringung der Homosexuellen in KZs, die dem gesunden Volksempfinden in der Nazizeit noch so kraftvoll deutsch zus\u00e4tzlichen Nachdruck verleihen konnte, nunmehr ausgeschlossen. Doch soweit ging die Auseinandersetzung mit der deutschen Vergangenheit nun doch nicht, dass man sich fundamental duldsam gegen\u00fcber Andersdenkenden zeigen und den Anspruch, eigene Ansichten anderen aufzuzwingen, beschr\u00e4nken wollte.<\/p>\n Die Engl\u00e4nder verfolgten ihren Turing ebenfalls mit gnadenloser moralischer Selbstgerechtigkeit und Barbarei. Aber sie hatten nicht so offenkundig Schuld auf sich geladen wie die Deutschen. Tragischer Weise w\u00e4re deshalb die Chance zur Korrektur des unmenschlichen Unfugs der Kriminalisierung homosexueller Beziehungen im Nachkriegsdeutschland gr\u00f6\u00dfer gewesen als selbst in den freiheitlicheren angels\u00e4chsischen L\u00e4ndern. Die Besinnung auf die eigentlichen Gr\u00fcnde der eigenen Schuld erfolgte in Deutschland jedoch zun\u00e4chst nicht, weil man herummoralisierte, anstatt sich mit den politischen Fragen der Rechtsstaatlichkeit, Freiheit und Toleranz auseinanderzusetzen. (Wenn man an die Skandalisierung des echten Aufarbeitungsversuchs durch den Bundestagspr\u00e4sidenten Jenninger denkt, muss man sagen, dass auch eine moralische Auseinandersetzung, die den Namen wert war, von offizieller politischer Seite bis in unser Jahrtausend nicht erfolgte.)<\/p>\n In seinem Kommentar zu dem betreffenden Urteil des BVerfG (E 6, 389) stellt Dieter H\u00fcning (2017) die Absurdit\u00e4t des 1957ger Urteils und seiner Begr\u00fcndung zutreffend, wenn auch vielleicht etwas zu zur\u00fcckhaltend und auf der Basis selbst fragw\u00fcrdiger Naturrechtskonzeptionen heraus. Mittlerweile schaffen wir es tats\u00e4chlich, plurale Formen der Sexualit\u00e4t und pers\u00f6nlichen Lebensf\u00fchrung im Einklang mit den einem pluralen Rechtsstaat angemessenen Prinzipien der Toleranz zu behandeln. Das ist eine gro\u00dfartige Errungenschaft unseres und anderer Westlicher Rechtsstaaten. Aber das hei\u00dft nicht, dass wir es bereits hinreichend ernst meinen mit dem Respekt f\u00fcr die abweichenden Auffassungen anderer.<\/p>\n Das Gesetz, das der Deutsche Bundestag zur Behinderung der rechtlich bei uns an sich fraglos straflosen Beihilfe zur Selbstt\u00f6tung (2015) erlassen hat, ist ein Beispiel daf\u00fcr mit welchen Tricks bestimmte weltanschauliche Gruppen ihre je eigenen W\u00fcnsche auch Mehrheiten Andersdenkender aufzuzwingen bereit sind. Dem Geist der Zeit entsprechend diente als Mehrheitsbeschaffer keineswegs unerwartet das Ziel, die vorgeblichen Gefahren einer Kommerzialisierung der Beihilfe zur Selbstt\u00f6tung abzuwehren. Das Ergebnis ist nicht nur aus Sicht des \u201eVorrangs der Freiheit\u201c emp\u00f6rend, sondern auch verfassungsrechtlich im Lichte des Art. 2 GG fragw\u00fcrdig.<\/p>\n Jedenfalls dann, wenn man sich vom naturrechtlich gesunden Volksempfinden und christlichen Werten als Deutungsfolien verabschiedet, muss man die Relativierung von Art. 2 GG auf das Sittengesetz im Sinne der in der Bev\u00f6lkerung vorherrschenden Auffassungen interpretieren. Dann kann man eine rechtliche Behinderung des selbstbestimmten Todes nur mehr schwer als grundgesetzkonform ausweisen. Denn das sittliche Mehrheitsempfinden steht stabil auf Seiten des selbstbestimmten Todes.<\/p>\n Richter am BVerwG haben mit einer j\u00fcngeren Entscheidung zur Selbstt\u00f6tung (02.03.2017, Az. 3 C 19.15) anerkannt, dass das Sittengesetz nach allgemeinem Empfinden kaum auf Seiten der Minorit\u00e4t der \u201echristlichen Abendl\u00e4nder\u201c steht (https:\/\/www.lto.de\/recht\/nachrichten\/n\/bverwg-az3c1915-persoenlichkeitsrecht-selbsttoeung-unheilbar-krank\/)<\/a>. Das erschwert es, einer Interpretation des Art. 2GG im Sinne eines pluralen Rechtsstaates weiter entgegenzutreten, ohne den Anspruch auf Durchsetzung weltanschaulicher Vorlieben der eignen Minorit\u00e4t zu erheben. Die einfache Wahrheit ist, dass nicht die Anh\u00e4nger eines selbstbestimmten Todes anderen eine bestimmte Vorgehensweise aufzwingen wollen, sondern die Gegner der Selbstbestimmung \u00fcber andere zu bestimmen suchen.<\/p>\n Die Ansichten des BVerwG blieben verfassungsrechtlich nat\u00fcrlich nicht unwidersprochen. In einem Gutachten f\u00fcr das Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), das nun seit einigen Tagen fein orchestriert Staub aufwirbelt, hat der fr\u00fchere Verfassungsrichter Udo di Fabio das BVerwG kritisiert. Er hat die Meinung vertreten, der Gesetzgeber m\u00fcsse der vom BVerwG wom\u00f6glich er\u00f6ffneten L\u00fccke in der staatlichen Bevormundung m\u00fcndiger B\u00fcrger durch ein Gesetz entgegentreten.<\/p>\n Di Fabios Argument, dass das Verwaltungsgericht sich in die Gesetzgebungshoheit einmische, ist grunds\u00e4tzlich zu beachten. Es erscheint im vorliegenden Falle jedoch als Ablenkungsman\u00f6ver. Es ist demgegen\u00fcber der Hinweis angemessen, dass das oberste Verwaltungshandeln und der Gesetzgeber sich gleicherma\u00dfen nach dem Geist der Verfassung richten sollten. Dem Geist des weltanschaulich neutralen freiheitlichen Rechtsstaates entspricht die Interpretation unserer Verfassung durch das Bundesverwaltungsgericht aber gewiss eher als das, was di Fabio vorschwebt.<\/p>\n Er sagt zu Beginn, es gehe ihm um die Frage, \u201einwieweit der Staat Hilfe leisten darf oder gegebenenfalls sogar leisten muss, um bei einer erstrebten Selbstto\u00cc\u02c6tung durch die Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb letal wirkender Mittel Hilfe zu leisten.\u201c Hier hat man schon Probleme, die Frage zu verstehen. Es geht augenscheinlich um die Hilfeleistung dabei, durch die Erteilung einer Erlaubnis Hilfe zu leisten. Durch Erteilung einer Erlaubnis kann man Hilfe ja wohl nur leisten, wenn etwas ansonsten nicht erlaubt ist\u2026 Hier soll offensichtlich der Eindruck erweckt werden, dass jemand nicht gegen ein Verbot vorgehen, sondern positive Unterst\u00fctzung einfordern will. Wenn jemand, der durchaus sprachm\u00e4chtig ist, sich so verquast ausdr\u00fcckt, muss man sich gewarnt f\u00fchlen. Im n\u00e4chsten Satz di Fabios wird die Sache dann (unfreiwillig) klarer:<\/p>\n \u201eIn dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Referenzfall ging es darum, ob das Bundesinstitut fu\u00cc\u02c6r Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) verpflichtet war, einer hochgradig querschnittsgela\u00cc\u02c6hmten Frau, die ihr Leben als Qual empfand und beenden wollte, den Erwerb einer letalen Dosis von Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbstto\u00cc\u02c6tung zu erlauben.\u201c<\/em><\/p>\n Es ging darum etwas \u201ezu erlauben\u201c (sic!). Dann versucht di Fabio das BVerwG damit festzunageln, dass das Gericht die medizinische Versorgung des Patienten als Ziel jeder Behandlung anerkenne und dass diese keinesfalls die Unterst\u00fctzung bei der Selbstt\u00f6tung des Patienten einschlie\u00dfen k\u00f6nne. Aber das ist keineswegs selbstevident, sondern h\u00e4ngt davon ab, als wie grundlegend man die Respektierung der Autonomie des Patienten in der Festlegung des Behandlungszieles ansieht. Es ist f\u00fcr denjenigen, der die Medizin im Dienste der selbstgesetzten, im gro\u00dfen und ganzen stabilen und nachvollziehbaren Ziel der Patienten selbst sieht, keineswegs selbstevident, dass der Sterbewunsch von Patienten nicht zu den Behandlungszielen geh\u00f6rt, die die Medizin unterst\u00fctzen sollte. Das ist nur klar, wenn man bereits unterstellt, was di Fabio zeigen m\u00fcsste, dass n\u00e4mlich die Autonomie des Patienten und B\u00fcrgers von extern ihm auferlegten und nicht nur selbstauferlegten Zielen in solchen F\u00e4llen abh\u00e4ngig gemacht werden darf.<\/p>\n Es ist bereits hier klar absehbar, wie es nicht nur im Gutachten, sondern auch sonst weitergehen wird: Tatkr\u00e4ftig wird man nicht nur den Unterschied zwischen staatlichem Hilfs-Handeln und Unterlassen von Verboten einebnen, man wird den Unterschied zwischen einer notwendigen Beschr\u00e4nkung des staatlichen Handelns \u2013 Verbot der Rettungsfolter, das di Fabio anf\u00fchrt \u2013 und dem Schutz der B\u00fcrger vor \u00dcbergriffen des Staates und anderer B\u00fcrger verwischen (Hillgruber (2013) ist ein \u00e4hnlicher ebenfalls intelligenter derartiger Versuch, der das nach Art. 2 GG fragw\u00fcrdige Gesetz von (2015) intellektuell vorbereitete).<\/p>\n Den letztlich einfachen Unterschied zwischen dem Ziel, Anwendungen der staatlichen Zwangsgewalt zu begrenzen und dem Ziel, die Anwendung staatlicher Zwangsgewalt auszudehnen, kann und wird man im Auge behalten, wenn man sich auf das Grunds\u00e4tzliche konzentriert. Davon soll aber gerade abgelenkt werden.<\/p>\n Anders formuliert, erst wenn man es geschafft hat, die zentralen Unterschiede, die eher einfach sind, durch subtile Unterscheidungen, die letztlich keine ernsthafte Funktion besitzen, zu verwischen, kann man die entstehende Verwirrung nutzen, um scheinbar h\u00f6here moralische Anspr\u00fcche, die in der Substanz nicht besser sind, als die Auffassungen konkurrierender Gruppierungen durchzusetzen. So wird das Feld bereitet, auf dem organisierte Gruppen den Staat f\u00fcr ihre partikularen Auffassungen vom Gemeinwohl erfolgreich in Stellung bringen k\u00f6nnen (weltanschauliches rent-seeking im Namen der eigenen Konzeption des Gemeinwohls weit \u00fcber Sterbehilfe hinaus\u2026).<\/p>\n Insbesondere die Orientierung am Vorrang privater Autonomie, die wo immer sie rechtlich gesch\u00fctzt werden kann, gesch\u00fctzt und gef\u00f6rdert werden sollte, dr\u00fcckt den Willen zur Toleranz aus. Franz B\u00f6hms Privatrechtsgesellschaft ist eben nicht nur im wirtschaftlichen Bereich wichtig, sondern dar\u00fcber hinaus. Vor allem \u00d6konomen m\u00fcssen verstehen, dass die Pr\u00e4ferenz f\u00fcr die Privatrechtsgesellschaft gerade nicht damit begr\u00fcndet werden kann, dass bestimmte Handlungen \u00fcberhaupt keine Externalit\u00e4ten haben. In gewisser Weise ist die Erm\u00e4chtigung, Entscheidungen privat \u2013 also ohne rechtliche Verpflichtung zur Gemeinwohlwahrung zu treffen \u2013 vielmehr die Erm\u00e4chtigung, Externalit\u00e4ten auf andere ohne deren rechtliche Einspruchsm\u00f6glichkeit zu erzeugen.<\/p>\n Man darf daher nicht behaupten, dass selbstbestimmtes Sterben keine Externalit\u00e4t auf andere erzeugt. Die Gegner des selbstbestimmten Sterbens sind in ihrem weltanschaulichen Interesse, eine bestimmte Lebens- und Sterbensweise f\u00fcr alle verbindlich in der Gesellschaft durchzusetzen, selbstverst\u00e4ndlich von einer f\u00fcr sie negativen Externalit\u00e4t betroffen, wenn andere selbstbestimmt sterben d\u00fcrfen und das auch mit zivilisierten Mitteln vollziehen k\u00f6nnen. Es bleibt aber dabei, dass diejenigen, die etwa nach den Prinzipien der katholischen Kirche dieses irdische Jammertal verlassen wollen, nicht dazu gezwungen werden, nicht nach katholischen Prinzipien zu leiden. Es steht ihnen, jedenfalls aus Sicht der Anh\u00e4nger der Selbstbestimmung, frei, katholisch zu leiden. In Abw\u00e4gung von zwei Arten der Externalit\u00e4t, ist f\u00fcr den weltanschaulich unverzerrten Blick klar, welche gravierender ist.<\/p>\n Buchanan, Tullock und Coase haben um 1960 herum in den bahnbrechenden Arbeiten, die in ihrer gemeinsamen Zeit am economics department der UVA, Charlottesville entstanden, die potentielle Symmetrie der Externalit\u00e4ten immer betont. Trotzdem denken viele \u00d6konomen ebenso dogmatisch wie di Fabio, dass die von ihnen selbst bevorzugten Externalit\u00e4ten harmlos oder gar keine sind. Immerhin glauben sie allerdings an die fundamentale freiheitliche Maxime \u201evolenti non fit inuria\u201c und nehmen damit die Selbstbestimmung und Selbstverantwortung der Individuen ernster als unser fr\u00fcherer Verfassungsrichter (shame on him!).<\/p>\n J\u00f6rg Rieger danke ich f\u00fcr n\u00fctzliche Anregungen und Hinweise<\/p>\n Literatur:<\/strong><\/p>\n B\u00f6hm, Franz (1966), Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, ORDO<\/em>, 17<\/em>, 75\u2013151.<\/p>\n Hillgruber, Christian\u00c2\u00a0 <\/em>(2013), Die Bedeutung der staatlichen Schutzpflicht fu\u00cc\u02c6r das menschliche Leben bezu\u00cc\u02c6glich einer gesetzlichen Regelung zur Suizidbeihilfe, Zeitschrift f\u00fcr Lebensrecht 22. Jg, 3, S. 70-80<\/p>\n H\u00fcbner, Dieter (2017), Die Frage nach den Grenzen legitimer Herrschaft und die Antwort der neuzeitlichen Naturrechtslehre, Zeitschrift f\u00fcr Rechtsphilosophie Neue Folge 1 (2017), 74 ff., hier vor allem Abschnitt II<\/p>\n Aktuell im Netz di Fabio Gutachten<\/p>\n https:\/\/www.bfarm.de\/SharedDocs\/Downloads\/DE\/Service\/Presse\/Rechtsgutachten.pdf;jsessionid=0450977088F027A8F6C2FC2AA6E7F91B.2_cid329?__blob=publicationFile&v=2<\/a><\/p>\n und dazu<\/p>\n FAZ zu di Fabio http:\/\/www.faz.net\/aktuell\/feuilleton\/debatten\/tod-mit-staatlicher-beihilfe-udo-di-fabio-macht-kulturellen-kontext-sichtbar-15403728.html<\/a><\/p>\n https:\/\/www.lto.de\/recht\/nachrichten\/n\/gutachten-di-fabio-bverwg-urteil-suizid-betaeubungsmittel-freigabe-verfassungswidrig\/<\/strong><\/a><\/p>\n https:\/\/www.evangelisch.de\/inhalte\/148243\/16-01-2018\/gutachten-widerspricht-sterbehilfe-urteil<\/strong><\/a><\/p>\n https:\/\/www.lto.de\/recht\/nachrichten\/n\/bverwg-az3c1915-persoenlichkeitsrecht-selbsttoeung-unheilbar-krank\/<\/strong><\/a><\/p>\n N\u00fctzliche generelle Website zum Thema Verfassung<\/p>\nVom Homosexualit\u00e4tsverbot zum de facto Verbot der Beihilfe zur Selbstt\u00f6tung<\/span><\/h1>\n
Vom alten zum neuen Volksempfinden<\/span><\/h1>\n
Vom Einfachen zu di Fabio und zur\u00fcck<\/span><\/h1>\n
Zur Privatrechtsgesellschaft<\/span><\/h1>\n