Im Schatten der Sarrazinaden des Tages fanden sich zuletzt drei Meldungen\/Kommentare der Zeitungen (z.B. FAZ vom 02.09.2010, S. 11 und 13), die irgendwie (nicht) zusammenpassen:<\/p>\n
(1) Das Bundesverfassungsgericht<\/a> (BVerfG) beugt sich dem Urteil des Europ\u00e4ischen Verfassungsgerichts (EuGH), wonach ein Kernelement von \u201eHartz I\u201c \u2013 die Senkung der Altersgrenze, ab der befristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse generell erlaubt sind (von 58 auf 52 Jahre) \u2013 einer Europ\u00e4ischen Richtlinie widersprach und damit faktisch nichtig wurde;<\/p>\n <\/p>\n (2) das Bundesarbeitsgericht<\/a> hat eine Grundsatzentscheidung des EuGH umgesetzt, wonach es verk\u00fcrzte K\u00fcndigungsfristen f\u00fcr j\u00fcngere Mitarbeiter (unter 25 Jahren) nicht geben darf; und<\/p>\n (3) eine Studie<\/a> der gewerkschaftsnahen Hans-B\u00f6ckler-Stiftung hat herausgefunden, dass k\u00f6rperlich hart arbeitende Erwerbst\u00e4tige kaum bis zum Alter von 65 und schon gar nicht bis 67 arbeiten k\u00f6nnen.<\/p>\n In allen drei F\u00e4llen geht es um \u201eDiskriminierung aufgrund des Alters\u201c; in den F\u00e4llen (1) und (2) geht es zudem um Fragen der politischen Kompetenz-Kompetenz. Zu den ersten beiden F\u00e4llen will ich mir hier keine juristische W\u00fcrdigung anma\u00dfen. Zerknirscht nehme ich nur zur Kenntnis, dass mein Beitrag<\/a> \u201eEs lebe die Karlsruher Republik!\u201c als Reaktion auf das \u201eLissabon-Urteil\u201c des BVerfG wohl zu optimistisch-blau\u00e4ugig ausgefallen ist und auch die Erwartungen liberaler Rechtsexperten wie Roman Herzog<\/a> oder Joachim Wuermeling<\/a> bitter entt\u00e4uscht wurden.<\/p>\n Im Fall (1) geht es konkret um das ber\u00fchmte Mangold-Urteil des EuGH, dem sich wohl, verk\u00fcrzt, folgendes entgegenhalten lie\u00df: Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik geh\u00f6rt eindeutig zu den Kompetenzen der Mitgliedsstaaten; der EuGH schafft in einer Art \u201eausbrechendem Gerichtsurteil\u201c hier \u201eultra vires\u201c Europ\u00e4ische Interventionskompetenzen, die der Union nie von den \u201eHerren des Vertrages\u201c (geschweige denn: den B\u00fcrgern) gegeben wurden. Zudem belegt das Urteil die faktische Irrelevanz des Subsidiarit\u00e4tsprinzips, das wenigstens dann den Mitgliedsstaatsregierungen (und noch subsidi\u00e4rer: den Tarifparteien, den Betriebspartnern) die sozial- und arbeitsmarktpolitische Eigenverantwortung belassen bzw. zumuten sollte, wenn kein erkennbar diskriminierender Bezug zu den grenz\u00fcberschreitenden Grundfreiheiten besteht. Regierungen und Tarifparteien wurden ohne erkennbare Gemeinschaftsrechtsgrundlage vom EuGH entm\u00fcndigt. Schlimmer noch: die sofortige Anordnung der Nichtanwendung befristeter Arbeitsverh\u00e4ltnisse \u00c4lterer wandelte diese automatisch in unbefristete um: Arbeitsvertr\u00e4ge also, die im Vertrauen auf geltendes deutsches Recht geschlossen wurden, wurden r\u00fcckwirkend zulasten der Arbeitgeber (und k\u00fcnftiger, \u00e4lterer Arbeitnehmer) ge\u00e4ndert.<\/p>\n All diese Aspekte wiegen schon schwer genug und sind ordnungs\u00f6konomisch \u00fcberaus brisant und relevant. Auch sind sie, ceterum censeo (mir sei dieser kurze Exkurs erlaubt), gute Argumente gegen die in vielen Fakult\u00e4ten betriebene \u201eDiskriminierung\u201c einer transdisziplin\u00e4ren Ordnungs-, Verfassungs- oder Institutionen\u00f6konomik. Der fortschreitende Modellplatonismus der \u00d6konomik mitsamt seiner Isolierung gegen\u00fcber staatswissenschaftlichen Synergie-Disziplinen (wie hier: den Rechtswissenschaften) steht politikrelevanter Aufkl\u00e4rung im Wege. Je weniger Juristen \u00f6konomisch zu denken gelernt haben und je mehr \u00d6konomen im Interesse der \u201eReinheit\u201c ihrer Modelle von konkreten, komplizierten (aber ver\u00e4nderlichen) institutionellen Details zu abstrahieren gezwungen sind, desto nutzloser, ja: gef\u00e4hrlicher, werden beide Disziplinen jeweils f\u00fcr sich.<\/p>\n Da eine umfassende Ordnungs\u00f6konomik auch leicht zur ausufernden Sozialwissenschaft wird, muss ich hier einige Dimensionen vernachl\u00e4ssigen: etwa die Frage der rechtlichen oder demokratischen Legitimation richterlicher Rechtsbildung des EuGH oder \u201eausbrechender Rechtsakte\u201c der anderen Unionsorgane (vgl. hierzu etwa Paul Kirchhof<\/a>, L\u00fcder Gerken et.al<\/a> oder Roland Vaubel<\/a> ). Stattdessen will ich das Anliegen der Nichtdiskriminierung als ureigenes liberales, rechtsstaatliches, ordnungs\u00f6konomisches Ideal herausheben und zumindest andeuten, dass das Ideal der Regierung unter dem Gesetz und der Gleichheit vor dem Gesetz wirklich willk\u00fcrfrei nicht gegen die, sondern nur mit der Privatautonomie und Vertragsfreiheit verwirklicht werden kann.<\/p>\n Die vom EuGH f\u00fcr seinen Angriff auf die Hartz-I Regelungen des \u00c2\u00a714 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) benutzte EU-Richtlinie rechtfertigt tats\u00e4chlich eine Ungleichbehandlung utilitaristisch, wenn sie denn dem kollektiv definierten \u201eZweck der Besch\u00e4ftigungsf\u00f6rderung\u201c dient. Der EuGH<\/a> sah es nur nicht als \u201enachgewiesen\u201c an, dass es f\u00fcr die Besch\u00e4ftigung \u00e4lterer Arbeitsloser \u201eobjektiv erforderlich\u201c sei, diese zun\u00e4chst einmal (bei Wiederanstellung beim gleichen Arbeitgeber) auch befristet zu besch\u00e4ftigen. Ich denke, es d\u00fcrfte genug n\u00fcchtern denkende Betriebs- und Volkswirte geben, die (wie die rot-gr\u00fcne Regierung dereinst) eine effizienz- und besch\u00e4ftigungsf\u00f6rdernde Wirkung dieser M\u00f6glichkeit einer Befristung zumindest als hinreichend \u201eplausibel\u201c ansehen w\u00fcrden. W\u00fcrde (\u201enicht-diskriminierend\u201c) jede arbeitsmarktpolitische Ma\u00dfnahme gleicherma\u00dfen an \u201enachgewiesener objektiver Erforderlichkeit\u201c gemessen und im Zweifel als irgendwie f\u00fcr irgendwen diskriminierend und deshalb \u201enicht anwendbar\u201c deklariert, k\u00f6nnte Ministerin von der Leyen wohl die meisten ihrer Mitarbeiter in den verdienten Vorruhestand schicken.<\/p>\n Als politisch-rhetorisch besonders \u201eobjektiv f\u00f6rderlich\u201c d\u00fcrfte sich das vom BVerfG entgegen seiner vorigen Selbstbehauptungsversuche akzeptierte EuGH-Mangold Urteil schon bald erweisen, wenn sich der Widerstand gegen die \u201eRente mit 67\u201c noch st\u00e4rker formiert. Wenn \u00c4ltere jetzt noch eher nur noch unbefristet eingestellt werden k\u00f6nnen, wird es weniger \u00c4ltere in Besch\u00e4ftigung geben. Die (heutige) SPD kann jetzt eine h\u00f6chstrichterliche Anti-Altersdiskriminierungsideolgie gegen die beiden \u00f6konomisch vielversprechenden Reformen aus ihrer eigenen Regierungszeit erfolgreich kombinieren: \u201eseht her, es hapert doch mit der (Voll- oder Teilzeit) Besch\u00e4ftigung der \u00c4lteren \u2013 und dann sollen sie auch erst ab 67 Rente beziehen?\u201c.<\/p>\n Sp\u00e4testens jetzt kommt der Dachdecker und der Nobelpreistr\u00e4ger ins Spiel. Der Dachdecker sollte doch nicht gezwungen werden, bis 65 (oder gar 67) mit tattrigen Knien auf D\u00e4cher zu steigen; und der Nobelpreistr\u00e4ger (selbst einer der \u00d6konomik) sollte doch nicht gezwungen werden, mit sp\u00e4testens 68 an deutschen Universit\u00e4ten seinen Lehrbetrieb einzustellen. Richtig! In einer freiheitlichen Marktwirtschaft g\u00e4be es einen solchen diskriminierenden Zwang auch nicht. Es gibt ihn nur in kollektiven Abh\u00e4ngigkeitsverh\u00e4ltnissen, die standardisiert eine gegebene Besch\u00e4ftigung definieren, die zu gleichbleibenden Bedingungen (oder gar allein aufgrund des Alters mit steigenden Bez\u00fcgen) abzuleisten ist, bis sie an einem pauschal festgelegten Termin beendet werden muss. Das ist ebenso weltfremd wie ungerecht. Einst (2003) sprach selbst der konservative Arbeiterf\u00fchrer J\u00fcrgen R\u00fcttgers<\/a> von einer \u201eEntm\u00fcndigung per Gesetz und Geburtstag\u201c und forderte, die bisherige Altersgrenze \u201edurch die Prinzipien Freiheit und Flexibilit\u00e4t zu ersetzen\u201c!<\/p>\n Ich glaube, es gibt aus dieser Bredouille tats\u00e4chlich nur einen ordnungspolitisch konsequenten Weg: Vertragsfreiheit und Privatautonomie auch im Arbeitsvertrag (und in der Rentenversicherung). Um Junge oder Alte, Dachdecker oder Nobelpreistr\u00e4ger nicht zu diskriminieren, sollte aus eigenem Entschluss unterschieden oder \u201ediskriminiert\u201c werden d\u00fcrfen \u2013 nur nicht kollektiv pauschalisierend, sondern mit Mitteln der Privatautonomie und Vertragsfreiheit. So kann es ein Dachdecker in England machen wie Sydney Prior<\/a>, der r\u00fcstige 95-j\u00e4hrige, der dank fehlenden altersbedingten Berufs- oder Teilzeitverbots bei einer Baumarktkette arbeiten darf. Ebenso kann der amerikanische Nobelpreistr\u00e4ger (oder sonst von anderen als wertvoll erachtete Wissenschaftler) unbehindert nicht nur weiter forschen, sondern auch f\u00fcr sich und andere gewinnbringend an regul\u00e4ren Universit\u00e4ten lehren.<\/p>\n Diskriminierung, auch Altersdiskriminierung, ist ein Resultat politisch-rechtlicher Bevormundung und von Eingriffen in die Privatautonomie und Vertragsfreiheit. Empirische Studien zu \u201eDiversity-Management\u201c zeigen, dass Diskriminierungen aufgrund von Rasse, Geschlecht, oder Alter dem betriebswirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens selbst schaden. Das ist eigentlich ein alter Hut. Gary Becker (The Economics of Discrimination, University of Chicago Press) hat schon 1957 theoretisch und empirisch gezeigt, dass Arbeitgeber (wie andere B\u00fcrger auch) zwar eine \u201ePr\u00e4ferenz f\u00fcr Diskriminierung\u201c haben d\u00fcrften. Nur: je weniger reguliert und abgeschottet diese Unternehmer vom Wettbewerb sind, desto mehr schaden sie sich selbst (ihrer Einkommenspr\u00e4ferenz), wenn sie willk\u00fcrlich etwa aufgrund von Rasse, Geschlecht, Alter diskriminieren und nicht ausschlie\u00dflich die erwartete Leistungsf\u00e4higkeit der Besch\u00e4ftigten ins Kalk\u00fcl nehmen. Gewinnmaximierung unter Wettbewerbsbedingungen wirkt antidiskriminierend. Diese Wirkung der unsichtbaren Hand wird durch die sichtbare Hand des Rechts, etwa Quoten oder Antidiskriminierungsrichtlinien, oft genug nicht gef\u00f6rdert, sondern eher vermindert. Eine rechtliche Erzwingung eines egalit\u00e4ren \u201ediversity management\u201c mag irgendwie gut gemeint sein; sie schadet aber eher denen, die sie sch\u00fctzen will.<\/p>\n Damit zur\u00fcck zum Mangold-Fall: die (SPD-gef\u00fchrte!) Bundesregierung erkannte das Problem der insider-outsider Diskrepanz, in der die \u201eJungen\u201c ebenso wie die \u201eAlten\u201c mit den \u201eMittelalten\u201c nicht erfolgreich um Besch\u00e4ftigung konkurrieren k\u00f6nnen, wenn auf sie die gleichen arbeitsrechtlichen Protektionismen (K\u00fcndigungsschutz, Entfristung) Anwendung finden. Deshalb die Diskriminierung (arbeitsrechtliche Ausnahmeregelungen) anhand letztlich willk\u00fcrlicher Altersgrenzen (unter 25, \u00fcber 52). Es ist der kollektive Schutz, der die pauschale Diskriminierung n\u00f6tig macht, um das System an den heiklen Stellen zu stabilisieren. Rein formal-rechtlich w\u00e4re totaler K\u00fcndigungsschutz und starre Altersgrenzen f\u00fcr alle ebenso \u201enicht-diskriminierend\u201c wie ein System mit keinem, minimalen, oder frei verhandelbarem K\u00fcndigungsschutz und frei w\u00e4hlbaren Altersgrenzen f\u00fcr alle. Nur die letzte Variante bietet aber auch Chancen auf Besch\u00e4ftigung f\u00fcr alle. Hire and Fire? Ja, nach den \u201ePrinzipien von Freiheit und Flexibilit\u00e4t\u201c und nach Ma\u00dfgabe bilateral freiwillig festgelegter Bestimmungen \u00fcber Vertragsdauer und -bedingungen im Rahmen eines gleichen Rechts, das nur arbeits(schutz)rechtliche Mindeststandards f\u00fcr alle Vertr\u00e4ge vorschreibt. Diskriminierung ist, Arbeitgebern vorzuschreiben, wen sie unter welchen besonderen Konditionen (nicht) anstellen d\u00fcrfen, weil willk\u00fcrlich pauschalisierend gleiche oder besondere Rechte f\u00fcr Alte oder Junge festgelegt wurden. Diskriminierung ist auch, Arbeitnehmern allein aufgrund ihres Alters frei verhandelbare Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisse zu verwehren. Echte Antidiskriminierung gelingt nur im Rahmen der f\u00fcr alle gleichen Privatautonomie und Vertragsfreiheit, auch auf den Arbeitsm\u00e4rkten.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Im Schatten der Sarrazinaden des Tages fanden sich zuletzt drei Meldungen\/Kommentare der Zeitungen (z.B. FAZ vom 02.09.2010, S. 11 und 13), die irgendwie (nicht) zusammenpassen: … <\/p>\n