Sehr viele Bürger bewerten die in der Folge einer Impfung zu erwartende Reduktion des Risikos mittelschwerer und schwerer Verläufe von Covid-19 Infektionen für sich höher als das Risiko negativer Impfkomplikationen und lassen sich daher freiwillig impfen. Viele Bürger sind zudem auch aus gemeinwohlorientierten Gründen motiviert, das Krankheitsrisiko für Dritte dadurch zu reduzieren, dass sie als Geimpfte im Falle einer eigenen Covid-19 Infektion weniger zur Weiterverbreitung des Virus beitragen. Ob diese Impfmotive hinreichen, um das Kollektivgut der sogenannten Herdenimmunität zu erlangen, ist beim gegenwärtigen Stand der Dinge offen. Dass das Ziel zügig genug erreicht wird, um eine weitere Welle schwerer Covid-19 Verläufe abzuwenden, ist eher unwahrscheinlich. Über die Subvention des Impfangebots hinausreichende, zusätzliche Impfanreize erscheinen daher kollektiv wünschenswert. Wie solche Anreize unter Einhaltung verfassungsrechtlicher Verhältnismäßigkeitsgrundsätze geschaffen werden können und sollten, wirft über die tagespolitische Pragmatik hinausweisende grundlegende Fragen auf.

Positive und negative Impfanreize

Es ist vielfach — nicht nur in Deutschland — vorgeschlagen worden, Impfprämien für Bürger einzuführen. Man könnte etwa, um die Impfzögerlichkeit nicht zu prämiieren, allen zum Jahresende 2021 geimpften Bürgern einen positiven Geldbetrag im Zuge der in 2022 anhängigen Steuerklärungen überweisen. Ein solcher Vorschlag hat zunächst den Vorzug, keine gravierenden direkten Grundrechtseingriffe zu erfordern. Er verlangt allerdings neben Kostenabwägungen die Klärung von Detailfragen wie etwa der, ob nicht auch alle aufgrund einer überstandenen Erkrankung Immunisierten in den Genuss der Prämie kommen sollten. Es wäre auch zu erwägen, ob aus empirisch psychologischen Gründen der Motivationsverstärkung, die noch nicht geimpften Bürger nach erfolgter Impfung beim Impftermin unmittelbar eine Barauszahlung erhalten sollten.

Der Teufel steckt auch hier sprichwörtlich im Detail, aber die prinzipielle Durchführbarkeit einer positiven steuerfinanzierten Impfprämie scheint hinreichend plausibel, um sie als eine Alternative zur Erhöhung der Impfbereitschaft ernsthaft in Betracht zu ziehen. Den hohen finanziellen Kosten stünden im Erfolgsfall grundlegende Vorteile immaterieller (Vermeidung von Grundrechtseingriffen) und materieller Art (Vermeidung weiterer Lock downs und damit verbundener Reduktionen der Wirtschaftsleistung) gegenüber.

Negative Impfanreize könnten sich ebenso aus der Erhebung einer zusätzlichen Gebühr — wiederum über das Steuersystem — für Nicht-Geimpfte bzw. jeden, der den Immunisierungsnachweis nicht führt — ergeben. Man könnte etwa einen entsprechend erhöhten Steuersatz für nicht Immunisierte zweckgebunden zur Erhöhung der Intensivkapazitäten in deutschen Krankenhäusern und der speziell erforderlichen Beatmungseinrichtungen erheben; wobei sich Investitionen und Steuereinnahmen automatisch mit der Zunahme der Immunisierung reduzieren würden. Erneut steckt der Teufel im Detail, denn es wäre zu klären, ob auch von jenen, die sich aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht impfen lassen sollten, der erhöhte Steuersatz zu erheben ist. Da sie nach vernünftigen Maßstäben zu den Hauptnutznießern der Herdenimmunität gehören würden, erscheint es jedoch durchaus nicht unfair, dass man ihnen den erhöhten Steuersatz abverlangt, bis das Steuerungsziel erreicht wird (weitere Überlegungen zur Progression etc. wären nötig).

Prinzipiell haben die beiden vorerwähnten Anreizsysteme gegenüber den durch eine gesetzliche Impfpflicht gesetzten Anreizen grundlegende Vorzüge. So würden beispielsweise die zur Durchsetzung einer gesetzlichen Impfpflicht notwendigen Zwangsmaßnahmen aus politischen wie rechtlichen Gründen finanzieller Art sein müssen. Eine Beugehaft oder Zwangsisolation von Impfunwilligen etwa würde — zu Recht — auf öffentliche Empörung stoßen. Die zur Durchsetzung der Impfpflicht anzuwendenden finanziellen Sanktionen würden praktisch wie Steuern wahrgenommen werden. Verhaltensweisen im Rahmen einer gesetzlichen Impfpflicht zu kriminalisieren, aber zugleich wie Strafzettel im Straßenverkehr zu bagatellisieren, würde neben anderen den gravierenden Nachteil haben, die Grenze zwischen strafrechtlicher und nicht strafrechtlicher Steuerung zu verwischen. Eine Art von Emissionssteuer (eine “Infektionsrisiko-Emmissionssteuer”) wäre unter den gegebenen Restriktionen rechtsstaatlich angemessener, um Sanktionen für mangelnde Impfbreitschaft zu verhängen. Zumindest Anhänger von CO₂ Emissionssteuern im Gegensatz zu Immissionsverboten sollten dieser Alternative zu einer gesetzlichen Impfpflicht zuneigen.

Selbststeuernde Impfanreize

Als Anhänger der Privatrechtsgesellschaft könnte man auch darauf vertrauen wollen, dass Transportunternehmen, Kaufhäuser, Restaurants, Bars, Taxifahrer, Konzertveranstalter etc. in Wahrnehmung ihrer Privatautonomie Leistungen nur Genesenen oder vollständig Geimpften anbieten würden. Es ist allerdings festzustellen, dass geimpfte und genesene Kunden gerade aufgrund ihres reduzierten Risikos eigener schwerer Erkrankung, kaum Anreize hätten, solche Exklusiv-Angebote gegenüber anderen zu bevorzugen. Damit entfiele auch der marktliche Anreiz für Anbieter, ihre Angebote auf Genesene und vollständig Geimpfte einzuschränken.

Der Gesetzgeber kann sich nach dem Vorangehenden nicht darauf verlassen, dass die Selbststeuerungskräfte der Privatrechtsgesellschaft zu einer Impfanreize stiftenden Bevorzugung von Geimpften und Genesenen führen würde. Wenn er Vertragsfreiheit und Marktkräften ihren Lauf ließe, würden diese keine hinreichenden Steuerungswirkungen zur Steigerung der Impfbereitschaft entfalten. Um Impfanreize zu erzeugen, müsste der Gesetzgeber vielmehr in jedem Falle in die Privatautonomie eingreifen und allgemein vorschreiben, welche Kunden zu bestimmten Angeboten Zugang haben dürfen.

Zwar spricht einiges dafür, den Eingriff einer gesetzlichen Impfpflicht für gravierender zu halten als den Eingriff in die Vertragsfreiheit. Dennoch ist klar, dass im Gegensatz zur vom Persönlichkeitsrecht gerade geschützten Befugnis zu privat-vertraglicher Diskriminierung ein staatlich verordneter Zwang zur Diskriminierung zwischen nicht immunisierten und anderen Akteuren persönlichkeitsrechtlich problematisch bleibt.

Eine andere Frage ist es, ob der Staat nicht möglicherweise bestehende Eingriffe in die Privatautonomie etwa im Arbeitsrecht zurückführen könnte, um die Entstehung von Impfanreizen für Arbeitnehmer nicht arbeitsrechtlich zu behindern. Arbeitgeber könnten dann u.a. verlangen, dass Arbeitnehmer, die mit ihnen ein Beschäftigungsverhältnis aufnehmen oder fortsetzen wollen, einen Nachweis über überstandene Erkrankung bzw. Impfung erbringen müssen.

Ein Anreiz, Arbeitsvertragsangebote mit einer solchen Bedingung zu verknüpfen, wird in einem gewissen Umfang bestehen, jedoch kaum ausreichen, um nachhaltige Wirkungen zu erzielen. Eine hinreichende Steuerungswirkung kann wiederum aller Voraussicht nach nur durch Erlass einer staatlichen Regelung erzielt werden. Diese müsste es privaten und öffentlichen Arbeitgebern zwingend auferlegen, Personen, die bestimmte Auflagen nicht erfüllen, nicht für bestimmte Tätigkeiten anzustellen. Im Bereich der öffentlichen Krankenversorgung und anderweitiger öffentlicher Leistungserbringung — etwa an Schulen — scheinen entsprechende arbeitsvertragliche Vorkehrungen zwar ohnehin auf Dauer zwingend erforderlich, doch bleiben sie als Maßnahmen zur Steigerung der Impfbereitschaft wenig geeignet.

Privilegierung und Diskriminierung

Insoweit von den geimpften und genesenen Bürgern nur ein stark reduziertes Risiko der Virusübertragung auf Dritte ausgeht, ist es ungerechtfertigt, ihnen weiterhin die gleichen Einschränkungen wie ungeschützten Bürgern aufzuerlegen. Es handelt sich keinesfalls um eine Privilegierung, wenn man ihre Persönlichkeitsrechte nicht einschränkt, sondern um die Aufhebung unverhältnismäßiger Beschränkungen.

Zudem tragen vorimmunisierte Bürger angesichts des für sie stark reduzierten Risikos einer eigenen schweren Erkrankung auch nicht signifikant zum von der Politik gefürchteten Risiko einer möglichen Überlastung der Intensivkapazitäten bei. Ein zentrales, wenn nicht das zentrale Argument dafür, allen Bürgern große gesellschaftliche Opfer wie den allgemeinen Lock down zuzumuten, wird damit insoweit hinfällig. Denn Ziel der Politik war es, ohne Triagierung allen akut erkrankten Bürgern eine Versorgung nach dem Stand der heutigen (Intensiv-)Medizin auch in Epidemie-Zeiten garantieren zu können.

An solchen unbedingten Versorgungsgarantien ist in modernen Westlichen Rechtsstaaten im Rahmen des Möglichen festzuhalten. Denn unbedingte Solidarität, wenn es unmittelbar um das Überleben eines Bürgers geht, ist Ausdruck des rechtsstaatlichen Respektes für jeden einzelnen Bürger. Wenn aber etwa in der wohl anstehenden nächsten Covid-19 Welle zwei akut gleich bedürftige Bürger um ein Intensivbett konkurrieren, von denen nur der eine ein impfunwilliger Covid-19 Patient ist, stellt sich die Frage, ob das Vorverhalten des Covid-19 Patienten nicht doch eine Rolle bei der dann unvermeidlichen Triagierungsentscheidung spielen sollte. Wenn der Covid-19 Patient sich zuvor bewusst gegen eine ihm wie jedem anderen Bürger angebotene Impfung entschieden hat, dann scheint es aus Fairnessgründen naheliegend, dies in der Triage zu berücksichtigen und dem anderen Patienten eine höhere Chance auf Intensivversorgung einzuräumen.

Dies ist ganz ähnlich zu einem leider nur zu vertrauten Problem bei der Allokation von Leichenspenderorganen. Nach herrschender Allokationspraxis kann von zwei gleichberechtigten und -bedürftigen potentiellen Empfängern derjenige, der einer Entnahme dokumentierbar vor der eigenen Bedürftigkeit zugestimmt hat, dennoch von einem Leistungskonkurrenten, der dies nicht getan hat, verdrängt werden. Das widerspricht elementaren Fairnessnormen und setzt perverse Anreize.

Natürlich sollte jeder das Recht haben, zu Lebzeiten einer postmortalen Organentnahme nicht zuzustimmen bzw. ihr zu widersprechen; aber es scheint verhältnismäßig, ihn unter bestimmten Umständen dafür auch die Folgen tragen zu lassen, da die Folgen für mindestens einen Bürger tragischerweise unvermeidlich sind. Dem steht nicht entgegen, dass in allen Fällen, in denen einem Individuum geholfen werden kann, ohne eine andere Person dadurch leer ausgehen zu lassen, weiterhin solidarisch geholfen wird. Diese Grundsatzüberlegung läßt sich auf unvermeidliche Triageentscheidungen im Falle von Impfentscheidungen übertragen.

Auch hier steckt der Teufel im Detail. Im Falle der Impfbereitschaft könnte man (wie im Fall der Organspendebereitschaft über ein Register zu postmortaler Spendenbereitschaft) praktikable Dokumentationsregelungen – insbesondere zu Impf-Kontraindiaktionen — relativ problemlos einführen. Eine klare Verantwortungszuschreibung für eine festumrissene Entscheidung ist dann möglich, ohne eine bestimmte risikomindernde Lebensführung vorschreiben zu müssen. Der Verweis auf mögliche hohe Dokumentationskosten ist zutreffend, aber angesichts der gewaltigen Kosten eines weiteren Lockdowns zu relativieren. Das überträgt sich, wenn wir uns vom Extremfall des Zugangs zu Intensivleistungen unter Triage-Bedingungen dem allgemeinen Fall des Zugangs zu Aktivitäten des Alltags in Zeiten von Covid-19 zuwenden.

Implementierbarkeit der Impfverantwortlichkeit

Natürlich ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich bestimmte Personen — etwa aufgrund spezifischer medizinischer Kontraindikation — einer Impfung nur mit unverhältnismäßig hohem Risiko für sich selbst unterziehen können. Für diesen sehr begrenzten Personenkreis sind Sonderregelungen wie die Möglichkeit eines Nachweises akuter Infektionsfreiheit vorzusehen. Die Gruppen der Genesenen, Geimpften und zur Erbringung eines Testnachweises für akute Infektionsfreiheit aus medizinischen Gründen Berechtigten könnten einen entsprechenden Ausweis erhalten, der ihnen den Zugang zu bestimmten Leistungen und Veranstaltungen ermöglicht. Alle anderen sind jedoch legitim von der Teilnahme auszuschließen.

Es gibt keinen prinzipiellen Grund, einen risikoerhöhenden Impfunwillen dadurch zu privilegieren, dass man Impfunwilligen eine Teilnahme ohne Impf- oder Vorerkrankungsnachweis ermöglicht. Sie können sich gerade nicht auf die zum ausnahmsweisen Akut-Test berechtigende Kontraindikation berufen. Man respektiert das Persönlichkeitsrecht der Impfunwilligen durch Verzicht auf die Impfpflicht hinreichend, erlegt ihnen aber im Gegenzug einen zumutbaren Verzicht auf. Es ist nicht unverhältnismäßig, in dieser Weise Impfunwillige in eine gewisse Folgenverantwortung für das von ihnen ausgehende Zusatz-Risiko zu nehmen.

Diese Verantwortlichkeit könnte prinzipiell weit gehen und könnte beispielsweise einschließen, dass die betreffenden Bürger nur zu bestimmten Zeiten bzw. an bestimmten Orten einkaufen dürfen und nur ausgewählte öffentliche Transportmittel zu bestimmten Zeiten benutzen dürfen etc. Das wäre allerdings nicht zielführend (und insoweit unverhältnismäßig), weil es gerade zu den betreffenden Zeiten an gewissen Orten zu einer die Virusweitergabe begünstigenden Verdichtung der ungeimpften Personen führen würde. Man kann es jedoch denjenigen, die sich in Wahrnehmung ihres Persönlichkeitsrechts dafür entscheiden, andere einem Risiko auszusetzen, durchaus ebenso wie allen anderen zumutbar zur Pflicht machen, ein elektronisches Ausweismittel mitzuführen (das man ihnen ggf. in Form eines nur zu diesem Zweck tauglichen Billigmobilfunkgerätes zur Verfügung stellen könnte).

Grundsätzliche Schlussfolgerungen

Bei der Einschätzung der Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen wie einer gesetzlichen Impfpflicht muss man in Alternativen denken. Tut man dies, so ist klar, dass verglichen mit einer gesetzlichen Impfpflicht die vorangehend vorgeschlagenen Maßnahmen rechtlich mildere Eingriffe in Persönlichkeitsrechte darstellen würden. Was immer sonst für oder gegen einzelne Maßnahmen der Differenzierung und Verantwortungszuschreibung nach dem Risikoverursacherprinzip sprechen mag, es scheint jedenfalls so, dass durch sie massive Anreizwirkungen ohne Impfpflicht erzeugt werden könnten. Die Anzahl derer, die sich ohne anerkannte medizinische Indikation nicht impfen lassen wollen, könnte so vermutlich ohne eine gesetzliche Impfpflicht stark reduziert werden. Man kann die Rechte Impfunwilliger, wie etwa früher das der weltanschaulich überzeugten Wehrdienstverweigerer respektieren und zugleich Anreizsysteme im Rahmen der Eigenverantwortung einrichten.

Insbesondere hinsichtlich der Fürsorge für Unmündige, die ihre Interessen nicht eigenverantwortlich wahrnehmen können, gibt es womöglich Gründe, für eine gesetzliche Impfpflicht im Rahmen der einschlägigen Verhältnismäßigkeits-Interpretation des BVerfG zu plädieren. Aber selbst in solchen Fällen ist zu verlangen, dass die Befürworter von Impfpflichten darlegen, dass eine gesetzliche Regel aufgrund unserer empirischen Kenntnisse und Erfahrungen ein taugliches und Alternativen in der Zielerreichung voraussichtlich überlegenes Mittel darstellt, und eine evidenzbasierte, vergleichbar sichere Datenlage für Kinder und Jugendliche existiert. Dass man einer Beweispflicht für eine gesetzliche Impfpflicht für Unmündige tatsächlich nachkommen kann, scheint vor allem dann, wenn man rechtsstaatliche Hemmungen bei der Durchsetzung von Impfgesetzen berücksichtigt (keine Beugehaft etc.) und die vergleichsweise Tauglichkeit der Alternativen einbezieht, eher fraglich.

Impfanreize durch eine allgemeine Impfpflicht scheinen weniger tauglich und generell rechtsstaatlich problematischer als andere Mechanismen gesellschaftlicher Steuerung. Eine Kombination aus Verantwortungszuschreibungen und Impfanreizen scheint sowohl normativ als auch erfolgsorientiert betrachtet gesetzlichen Impfpflichten überlegen.

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Spiegelbildliche Komplementärüberlegungen zu Steuerungsmechanismen findet man in der Spiegelbildzeitung: https://www.spiegel.de/wirtschaft/corona-politik-der-oekonom-axel-ockenfels-empfiehlt-eine-impflotterie-a-4e036035-04dc-479c-9eba-24eb4df7704c