Der Rechtsstaat und die Organtransplantation

An der Universitätsklinik Göttingen sind Organe an den offiziellen Regeln für die Organallokation vorbei transplantiert worden. Die Zuteilungskriterien wurden manipuliert und bestimmten Patienten wurde früher als nach den Regeln vorgesehen Zugang zu einem Organ verschafft. Die Regelverletzung ist schlimm. Die moralische und juristische Bewertung der Sachverhalte ist jedoch weniger klar als im öffentlichen Empörungsgetöse unterstellt. Angesichts der Art der öffentlichen Debatte besteht Anlass, an Grundprinzipien der Rechtsstaatlichkeit zu erinnern. Nicht nur der Göttinger Arzt, sondern der Rechtsstaat selbst steht auf dem Prüfstand.

Rechtsstaatlichkeit hängt wesentlich von der Entschlossenheit ab, mit der der Rechtsstaat seine Berechenbarkeit angesichts wechselnder Wertüberzeugungen von Majoritäten bewahrt. Bei der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit in Strafrechtsfällen ist daher restriktiv vorzugehen und nicht im Dienste vorgeblich höherer substantieller Wertüberzeugungen etwa das Analogieverbot zu unterminieren. Die Norm „nulla poena since lege“,  keine Strafe ohne vorherige  gesetzliche Festlegung des Straftatbestandes ist fundamental. Sie darf auch dann nicht suspendiert werden, wenn jemand nach der alten Apo-Maxime „legal, illegal, scheißegal“ gehandelt, dabei aber de facto keine vorbestehenden Strafrechtsnormen verletzt haben sollte.

Vor Gericht stehen vor allem Fakten- nicht Wertfragen an. Es ist zu klären, ob das Verhalten des in Göttingen angeklagten Arztes tatsächlich unter Straftatbestände zu subsumieren ist. Ob er sich nach substantiellen Wertvorstellungen „moralisch verfehlt“ verhalten hat oder nicht, ist für die Frage der rechtsstaatlichen Strafbarkeit insoweit unerheblich.

Eine Erinnerung an diese Trennung von Recht und Moral ist immer, aber vor allem in Deutschland nötig. Die Neigung, sich über das bloß formale Recht zugunsten einer vorgeblich höheren materialen Gerechtigkeit auch bei Gericht hinweg zusetzen hat bei uns Tradition. Die Nazis verlangten von den Richtern der dreißiger Jahre, dass sie das Recht im Sinne eines vorgeblich überpositiven Volksinteresses deuteten. Die Richter folgten der Vorgabe mit kräftiger Unterstützung durch Hochschullehrer, die den Rechtspositivismus – oder was sie dafür hielten — bekämpften. Eine nahezu „unbegrenzte Auslegung“ erlaubte es, scheinbar rechtsstaatlich das von den Nazis definierte Gemeinwohl unter dem Deckmantel des Rechts durchzusetzen. Nach der Nazizeit ging es dann munter so weiter. Wenn auch nun als Kampf gegen den vorgeblichen Rechtspositivismus der Nazis verkleidet, bestrafte man wenigstens einige Täter nach „naturrechtlichen“ Prinzipien (also am positiven Recht vorbei). Natürlich wäre es unerträglich gewesen, nichts gegen Nazis unternehmen zu können (es geschah ja schon wenig genug).  Aber auch die bundesrepublikanischen Richter, die die nationalsozialistischen Übelmänner im Namen eines überpositiven Naturrechtes aburteilten, verstießen gegen fundamentale rechtsstaatliche Normen. Sie machten in der Behandlung der DDR-Folgelasten munter weiter.

Hoffen wir, dass unsere Gerichte im vorliegenden Falle einer entsprechenden Versuchung widerstehen können. Sollte der angeklagte Göttinger Mediziner aus „formalen“ Gründen der Rechtsstaatlichkeit  nicht oder nur minimal strafrechtlich belangt werden können und sollte das Gericht tatsächlich zu dieser Auffassung gelangen, so ist das dem Rechtstaat gut- und nicht schlecht zuschreiben. Es wäre wichtig, dass das auch im Vorfeld betont wird.

Mediziner neigen dazu, sich wegen der von ihnen verteidigten fundamentalen menschlichen Gesundheits- und Überlebensinteressen in einer Rolle oberhalb der bloßen Gesetzesbindung zu sehen. Sie sind schnell dabei, außergewöhnliche Notstände zu reklamieren, die Maßnahmen rechtfertigen, die bestimmte „bloß formale“ Regeln brechen. Es komme in Notsituationen darauf an, nicht nur den Buchstaben einer Regel gerecht zu werden, sondern substantielle menschliche Interessen zu verteidigen, sagen sie mit einer gewissen Anfangsplausibilität.

Die sogenannte ärztliche Ethik, die ja gerade keine unparteiische Ethik im eigentlichen Sinne, sondern ein Kodex der Parteilichkeit für Patienteninteressen ist, leistet dem Vorschub. Wohin das führen kann, zeigt die Transplantationsmedizin mit ihren fundamentalen Interessenkonflikten. Der Arzt soll Partei für speziell seine Patienten ergreifen. Er soll gerade nicht im Sinne des unparteiischen Ausgleichs zwischen den Interessen verschiedener Patienten agieren. Es passt nicht zu seiner Rolle, die Interessen eines Patienten gegen die eines anderen abzuwägen. Die Patienten müssen darauf vertrauen dürfen, dass ihr Arzt als Anwalt ihrer persönlichen Interessen zuverlässig auf ihrer Seite ist.

Die konfligierenden Interessen von Patienten, die auf ein Organ warten, kann der Arzt mit der Ethik der Parteilichkeit nicht abwägen. Sie bedürfen eines formalen Ausgleichs durch allgemeine Regeln. Das zentrale schutzwürdige Gut ist hier gerade die Formalität und Allgemeinheit des Ausgleichs selber. Substantiell sind die Interessen um Organe konkurrierender Patienten völlig gleichwertig. Aber nicht alle können befriedigt werden. Rechtsstaatlich und moralisch akzeptabel kann damit nur durch möglichst gut operationalisierbare allgemeine Regeln umgegangen werden.

Das hat man in Deutschland seit 2006 durch Übernahme des amerikanischen „Model for Endstate Liver Disease“ MELD in der Leberallokation zu erreichen versucht. Diese an sich vernünftige, aber im deutschen institutionellen und rechtlichen Kontext verunglückte Maßnahme, könnte dann, wenn man sie um eine Dringlichkeit und Erfolgsaussichten zu einem vernünftigen Ausgleich bringende Regelung ergänzte, ähnlich positive Wirkungen haben wie das grundsätzlich geglückte System der Nierenallokation im Eurotransplant-Verbund (Euro Transplant Kidney Allocation System) ETKAS.

Die Tatsache, dass die beiden im Transplantationsgesetz genannten Kriterien der Dringlichkeit und der Erfolgsaussichten im deutschen Kontext zunehmend zu Gunsten der vom MELD score gemessenen Dringlichkeit gedeutet wurden, hat die Organzuteilungen in der Leberallokation zunehmend problematischer werden lassen. Wenn man nämlich nur nach Dringlichkeit vorgeht, dann werden Patienten, die sich bereits im hoch-dringlichen Stadium eines scores jenseits von 35 (auf einer bis 40 reichenden Skala der Todesnähe) befinden, in dem die Erfolgsaussichten stark sinken, einseitig bevorzugt. Die Behandlung wird in diesem Stadium der Erkrankung noch belastender, die Nachbehandlung entsprechend schwierig mit einer dramatischen Erhöhung der Kosten und Senkung der Lebensqualität der betroffenen Patienten. Anderen Patienten, die sich noch in einem Zustand mit besseren Erfolgsaussichten und einem voraussichtlich auch weniger belastenden weiteren Behandlungsverlauf befinden, werden die Organe vorenthalten, bis auch sie sich in einem Zustand mit substantiell geringeren Erfolgsaussichten befinden.

Dieses Vorgehen ist absurd. Aber wir wollen das unangenehme Thema lieber verdrängen, als den Tatsachen der Knappheit ins Auge zu sehen und eine Regel festzulegen, die der Erfolgsaussicht einen angemessenen Stellenwert zumisst. Der Preis, offen anzuerkennen, das bestimmte Patienten kein Organ mehr bekommen, obschon eine Transplantation für sie eine letzte Chance mit reduzierter Erfolgsaussicht darstellen würde, ist uns zu hoch. Im Ergebnis werden knappe Organe nicht angemessen verwendet. Eine öffentliche Sachdebatte wäre angezeigt. Von Skandalgeschrei und Diskussionstabus geht die Knappheit nicht fort.

Mit Bezug auf den anhängigen Fall ist zu vermerken, dass niemand im Kontext der Allokation von Organen davon spricht, dass man sich der fahrlässigen Tötung anderer schuldig macht, indem man ein bestimmtes Organ einer bestimmten Person gibt und damit noch unbestimmten anderen vorenthält. Da man angesichts der vorherrschenden Knappheit keine andere Wahl hat, als das Organ, das man dem einen gibt, anderen nicht zu geben, scheint es sinnlos, hier von „Tötung“ derer, die leer ausgehen, zu sprechen. Wenn dieses Argument allerdings triftig ist, dann muss es auch für den Transplantationsarzt gelten, der zu Gunsten seiner eigenen Patienten versucht hat, die Regeln zu manipulieren und dabei auch offensichtlich erfolgreich war. Natürlich hatte er nicht die Absicht, andere noch unbestimmte Personen zu töten. Dass ein anderer Patient leer ausging, war ebenso wie bei jemandem, der im Rahmen der Regeln ein Organ transplantiert, eine unintendierte Nebenfolge eines unausweichlichen Knappheitsproblems.

Vorzuwerfen ist dem betreffenden Arzt die Regelbeugung als solche. Ob er diese nun vollzog, um den Fehlentwicklungen der Dringlichkeitsallokation zu Gunsten des Erfolgs der Behandlung seiner Patienten entgegenzuwirken oder aus weniger honorigen Motiven, ist zunächst unerheblich. Für die Regelbeugung scheint es keinen Straftatbestand zu geben, der dem ausgeprägten Sanktionsbedürfnis der Öffentlichkeit Rechnung trägt. Wenn das so ist, dann kann man den Arzt eben nicht in der öffentlich gewollten Höhe bestrafen. Der im Raum stehende Tötungsvorwurf scheint jedenfalls an den Haaren herbeigezogen. Eine rechtsstaatlich akzeptable Bestrafung ist nur möglich, wenn es eine einschlägige Strafrechtsnorm gibt. Die muss im Rechtsstaat aber vor der Tat eingeführt sein. Hoffen wir, dass unsere Gerichte unbeeindruckt vom öffentlichen Skandal nach dem Recht und dem Prinzip „nulla poena, sine lege“ vorgehen.

 

Literatur

Ahlert, M et al. Prioritätsänderungen in der Allokation postmortaler Spender-Lebern. Grundsätzliche und aktuelle Fragen (2009) in: Priorisierung in der Medizin. Interdisziplinäre Forschungsansätze; W. A. Wolgemuth und M. Freitag (eds.); Berlin: Medizinisch Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 38-54

Gubernatis, G. und Kliemt, H. Solidarität und Rationalisierung in der Organtransplantation (1999) in: Transplantationsmedizin. Organ der Deutschen Transplantationsgesellschaft, Vol. 11(1), 4-13

Kliemt, H. Organtransplantation im Eurotransplantverbund. Geschichtliche, medizinische und organisatorische Aspekte (2001) in: Analyse & Kritik, Vol. 23(2), 133-155

Rüthers, Bernd. Die unbegrenzte Auslegung. Heidelberg: C.F. Müller, 1997.

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