Genossenschaften und Kartellrecht
Überlegungen für eine Leitliniendiskussion

Selbstverständlich unterliegen Genossenschaften dem Kartellrecht und ist das GWB auf sie anzuwenden. Dies ist ebenso wenig neu wie die Tatsache, dass Genossenschaften nicht gegründet werden, um sich dem Wettbewerbsrecht zu entziehen. Weshalb ist dieses Verhältnis aber nun zu einem aktuellen Thema geworden und wird es als notwendig erachtet, die Kompatibilität zwischen Genossenschaftsgesetz und Kartellrecht auszuloten? Erstens hat sich das Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren mit mehreren Genossenschaften auseinandergesetzt und sich zu einzelnen Ausgestaltungsfacetten kritisch geäußert. Zweitens sind vor allem gewerbliche und landwirtschaftliche Genossenschaften aktuell einem deutlich gestiegenen Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Drittens haben die Regierungsparteien im Koalitionsvertrag die Klärung der Vereinbarkeit des Kartellrechts mit dem Genossenschaftswesen festgeschrieben. Diese drei Gründe sind nicht unabhängig voneinander.

Kritik durch die Wettbewerbsbehörde

Bereits 2016 hat sich das Bundeskartellamt ausführlich mit dem Milchmarkt auseinandergesetzt und im März 2017 ein Sachstandspapier zu den Rohmilch-Lieferbedingungen veröffentlicht. In den typischen Lieferbedingungen zwischen den Landwirten als Mitgliedern und ihren Molkereien als Genossenschaften wurden Wettbewerbshemmnisse geortet. Vor allem die Kombination einer vollständigen Milchandienungs- und Milchabnahmeverpflichtung, langfristigen Verträgen und langen Kündigungsfristen, Referenzpreissystemen und Auszahlungsmodalitäten, die zulasten der Mitglieder gehen würde, wurde kritisiert. Ein Musterverfahren gegen die Deutsche Milchkontor eG, die größte deutsche Molkerei, wurde geführt und im Januar 2018 eingestellt, da diese Lieferbedingungen verändert und die Kündigungsfristen gekürzt hatte. Kürzlich hat das Bundeskartellamt Geldbußen gegen den Fahrradgroßhändler ZEG Zweirad-Einkaufs-Genossenschaft eG (ZEG) und deren Verantwortliche wegen einer vertikalen Preisbindung mit 47 Fahrradeinzelhändlern in Höhe von insgesamt rd. 13,4 Mio. Euro verhängt. Das Verfahren wurde im Wege der einvernehmlichen Verfahrensbeendigung abgeschlossen. Beide Fälle betreffen wesentliche Elemente der Binnenstruktur der genossenschaftlichen Zusammenarbeit.

Prüfungsauftrag im Koalitionsvertrag

Es ist davon auszugehen, dass die Binnenstruktur von genossenschaftlichen Kooperationen, die Governance der Zusammenarbeit, in kartellrechtlicher Hinsicht deutlich wichtiger werden wird, wenn aktuelle Entwicklungen in die Überlegungen einbezogen werden. Daher ist die Absicht wichtig und notwendig, die in den Zeilen 2924 -2927 des Koalitionsvertrages der derzeitigen Regierung formuliert wird: „Für die Vereinbarkeit des Kartellrechts mit dem Genossenschaftswesen, das wir stärken wollen, werden wir die entsprechenden Bedingungen schaffen und dafür Leitlinien für die Vereinbarkeit mit dem deutschen Kartellrecht entwickeln.“ Diese Formulierung scheint auf der Einschätzung zu basieren, dass die Vereinbarkeit bisher nicht gegeben war oder in Zukunft beeinträchtigt sein könnte. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass im Falle einer fehlenden Vereinbarkeit nicht nur Leitlinien Abhilfe schaffen könnten, sondern alternativ eine Berücksichtigung in der anstehenden Novelle des GWB ebenso möglich wäre wie eine Änderung des Genossenschaftsgesetzes.

Strukturelle Benachteiligung oder Privilegierung

Es sind gegensätzliche Reaktionen auf die bevorstehende Leitlinien-Diskussion zu vernehmen, die nun beginnt. Erstens wird betont, dass Genossenschaften den Wettbewerb in jenen Wirtschaftsbereichen stärken, in denen mittelständische Unternehmen strukturell bedingt gegenüber größeren Wettbewerbern nicht wettbewerbsfähig wären und isoliert den Markt verlassen müssten. Das Genossenschaftsgesetz enthält die Regeln und die Spielräume für die Ausgestaltung der genossenschaftlichen Zusammenarbeit. Auf dieser Grundlage ist zweitens zu prüfen, ob sich die strukturelle Benachteiligung von mittelständischen Unternehmen oder von genossenschaftlich organisierten Kooperationen durch aktuelle Entwicklungen geändert hat, so dass es zu einer neuen Auslotung dieses Verhältnisses kommen sollte. Drittens ist die Einschätzung präsent, dass das Kartellrecht ohnehin Ausnahmeregelungen kennt, die für alle Rechts- und Kooperationsformen gelten. Viertens sind Stimmen zu vernehmen, die davor warnen, dass es durch die Umsetzung des Prüfungsauftrages im Koalitionsvertrag zu einer nicht gerechtfertigten Privilegierung einer Gruppe von Unternehmen kommt.

Vernachlässigte Hybridität

Die beabsichtigte Prüfung, Diskussion und Klärung des Verhältnisses ist zweifellos sehr notwendig, weil eine grundsätzliche Frage bislang ungeklärt blieb. Genossenschaftliche Kooperationen sind institutionentheoretisch hybride Organisationen, die sowohl Elemente von integrierten Unternehmen als auch solche von spezialisierten Marktteilnehmern aufweisen. Dieser Hybridität trägt das Kartellrecht derzeit nicht Rechnung. Dies war unter den Rahmenbedingungen der Vergangenheit von geringerer Bedeutung, entwickelt sich nun aber zu einem kartellrechtlich bedingten Wettbewerbsnachteil gegenüber integrierten Unternehmen und Plattformen wie im Folgenden argumentiert wird.

Wandel der Wertschöpfungsmodelle

Die Wertschöpfung wird dezentraler, projektorientierter, flexibler, was nicht zuletzt durch die Digitalisierung ermöglicht wird. Diese Entwicklung wird zusätzlich dadurch getrieben, dass Unternehmen ehemals integrierte Aktivitäten auslagern oder bereits vor Jahrzehnten ausgelagert haben. Beide Entwicklungen treffen besonders ausgeprägt das Angebot von Dienstleistungen aller Art, z.B. in Handwerk, Banken, Beratung, Handel. Im Ergebnis bildet sich ein größer werdender Wirtschaftsbereich heraus, in dem klein bleibende Unternehmen, die sich auf einen Teil der Wertschöpfungskette konzentrieren, im Wettbewerb mit integrierten Unternehmen stehen, die deutlich größer sind und weiter wachsen werden. Manche dieser kleinen Unternehmen sind in genossenschaftliche Kooperationen eingebunden. Diese ermöglichen wirtschaftliche Teilhabe, die sonst unterbleiben würde, z.B. durch die Organisation von größeren Aufträgen, die Teilung von Infrastrukturen, die gemeinsame Vermarktung ihrer Leistungen oder die gemeinsame Beschaffung. Wären die Kooperationen nicht möglich oder nicht zulässig müssten sie den Markt verlassen, was den Wettbewerb verringern würde.

Virtuelle Größe durch Kooperation

Genossenschaften sind nur eines von mehreren Kooperationsmodellen. Gemeinsam ist ihnen, dass die Wertschöpfung über Unternehmensgrenzen hinweg organisiert wird. Trotz einer Vielfalt von Motiven und Zielen steht für die kooperierenden Unternehmen im Vordergrund, effizienter oder innovativer zu werden. Gerade die kleineren spezialisierten Unternehmen benötigen Partner, nicht selten bereits bei der Gründung. Solche Partnerschaften werden über Verträge oder gemeinsame Gesellschaften abgesichert. Den vertikal integrierten Unternehmen stehen somit Organisationen gegenüber, die deren Nachteile, die aus ihrer hierarchischen Struktur oder ihrer Größe stammen, vermeiden können. Die Empirie zeigt eine Zunahme von Kooperationen, Netzwerken und Partnerschaften und zwar in allen Wirtschaftsbereichen, auch deswegen weil kooperative Wertschöpfungsketten schnell neu und variabel konfiguriert werden können. Dies kommt aktuellen Entwicklungen der temporären Auflösung einzelner Stufen, der Vermischung von Großhandel und Einzelhandel etc. entgegen.

Kartellrechtliche Relevanz

Sind diese Entwicklungen kartellrechtlich relevant? Eine Antwort bedarf der Berücksichtigung des Kerns von Kooperationen. Solche haben immer zwei Ebenen, auf denen wirtschaftlich gehandelt wird: das einzelne Partnerunternehmen und die Gemeinschaftsebene, z.B. das genossenschaftliche Unternehmen oder eine andere Kooperationsgesellschaft. Zwischen diesen beiden Ebenen besteht eine Arbeitsteilung, das Binnenverhältnis der Kooperation. Es enthält die Wertschöpfungsstruktur, die gemeinsam organisierten Leistungen, die Rechte und Pflichten der Partner. In organisatorischer Hinsicht bildet die Binnenbeziehung der Kooperation die Alternative zum integrierten Unternehmen, zum Konzern. Die Unternehmen beider Ebenen haben ihre jeweiligen Berührungen zu Märkten. Die Koexistenz der Binnenbeziehung und der marktlichen Schnittstellen macht die Hybridität einer jeden Kooperation aus. Es ist selbstverständlich, dass für die Schnittstelle mit dem jeweiligen Markt das Kartellrecht relevant ist. Dies betrifft sowohl das Verbot von Kartellen als auch ein Abwägen von Effizienz und wirtschaftlicher Macht von Vereinbarungen.

Ausschlaggebendes Binnenverhältnis

Wie aber ist das Binnenverhältnis zwischen den Unternehmen der beiden Ebenen einzuordnen? Da es sich um eine Alternative zum integrierten Unternehmen handelt, muss dieses auch das Referenzmodell bilden. Diese Sichtweise legt einen Wettbewerb von Organisationsformen auf einem level playing field zugrunde. Die Unternehmen der beiden Ebenen dürfen kartellrechtlich nicht als unverbunden betrachtet werden. Es darf dort nicht von einem Markt ausgegangen werden, wo keiner ist. Die Klärung und Festschreibung dieser Sichtweise sollte einer der wesentlichen Inhalte der beabsichtigten Leitlinien und der Ausgangspunkt der Diskussion sein. Auch Genossenschaften werden in Zukunft ihre Kooperationen intensivieren, mehrstufige Metakooperationen eingehen. Eine Klärung ist unabdingbar, um Rechtssicherheit für alle Beteiligten herzustellen. Dabei geht es nicht um eine kartellrechtliche Benachteiligung oder eine Privilegierung von „genossenschaftlichen Stufenverbünden“, sondern um ihre konsistente Einordnung.

Genossenschaftliche Governance

Anders als manche Kooperationsmodelle zeichnen sich Genossenschaften durch eine von vorneherein längerfristig beabsichtigte Beziehung zwischen den beiden genannten Ebenen aus, was durch das Genossenschaftsgesetz detailliert geregelt ist. Die Kooperationspartner (die Mitglieder der Genossenschaft) delegieren in einem genau definierten Prozess Gemeinschaftsaufgaben an die zentrale Ebene, das genossenschaftliche Unternehmen, dessen Eigentümer sie sind. Einbezogen sind auch Kontroll- und Weisungsrechte, die sie selbst nicht mehr wahrnehmen und im eigenen Interesse abgeben. Sie sind sowohl Eigentümer als auch Nachfrager. Andererseits bleiben sie die Prinzipale, die die wesentlichen strategischen Entscheidungen treffen. Ihre Mitwirkungsrechte sind gesetzlich abgesichert. Die gemeinsam organisierten Leistungen, der MemberValue, kommt immer und ausschließlich den Kooperationspartnern zugute. Er kann also als „sympathischer ShareholderValue“, verstanden werden. Dass die Entscheidungsträger von ihren Entscheidungen betroffen sind, ist ein konstituierendes Element von Genossenschaften und gilt auch für mehrstufige Systeme.

Keine Marktbeziehung

Daraus folgt, dass die gemeinsam organisierten Leistungen (z.B. Projektorganisation, Beschaffung, Vermarktung, Produktion) eine Verlängerung der Wertschöpfungskette der Kooperationspartner sind, einem integrierten Unternehmen nachempfunden. Dieses genossenschaftliche Binnenverhältnis bildet sowohl die Abgabe unternehmerischer Rechte als auch das Behalten wesentliche Eigentümerrechte ab, die sie gegenüber dem Genossenschaftsunternehmen in gesetzlich geregelten Prozessen ausüben. Struktur und Inhalte der Allokation der Rechte auf den beiden Ebenen sind mit dem Eintritt in eine genossenschaftliche Kooperation bekannt. Diese Rechte sind genossenschaftsgesetzlich geregelt und in Statuten als das Innenverhältnis der Organisation der Wertschöpfung festgeschrieben. Die Genossenschaftsunternehmen sind subsidiäre Einrichtungen ihrer mittelständischen Mitglieder, die ohne diese häufig nicht mehr existenzfähig wären, so dass es zu einer Verringerung des Wettbewerbs und zu Marktkonzentrationen kommen würde. Dieser Aspekt der genossenschaftlichen Kooperation bezieht sich auf die Argumentation des Bundeskartellamtes im eingangs angeführten Sachstandspapier zu den Rohmilch-Lieferbedingungen. Dieser ist entgegenzuhalten, dass die gesellschaftsrechtlich abgesicherte Ausgestaltung des Binnenverhältnisses von den Mitgliedern im eigenen Interesse eingegangen wurde, die Eigentümer also nicht vor dem eigenen Unternehmen geschützt werden sollten. Dass die Zusammenarbeit langfristig angelegt und abgesichert ist, ist mit dem Investitionsschutz der gemeinsam geschaffenen Infrastrukturen zu begründen. Gerade deswegen ist Rechtssicherheit für die Kooperationspartner zu fordern. Es ist schwer nachvollziehbar, dass die Ausgestaltungsmöglichkeiten des Genossenschaftsgesetzes kartellrechtlich beschränkt werden und dass das Wettbewerbsrecht dort angewendet werden soll, wo keine Markttransaktionen stattfinden.

Benachteiligung beim Datenaustausch

Nun gilt es aktuelle Entwicklungen und ihre Konsequenzen zu berücksichtigen. Elektronisch gestützte Datenprozesse und ihre Dokumentation begleiten die Wertschöpfung. Big Data wird zur Basis von Vertriebsstrategien und Omni-Channel-Lösungen. Das Zusammenbringen von verteilten Informationen im integrierten Unternehmen ermöglicht eine effektive Preis-, Kosten- und Markenstrategie. Genossenschaftlichen Kooperationen stehen diese Möglichkeiten hingegen nicht offen. Der Datenaustausch ist für die Organisation der gemeinsamen Leistungen und der Wertschöpfungskette ebenso unabdingbar wie für die Ausübung der verteilten Rechte und die Feststellung des Anpassungsbedarfes der Mitgliedsunternehmen. Die Vergemeinschaftung von Daten in genossenschaftlichen Kooperationen, ein leistungsfähiger Datenverbund, ist heute eine wesentliche Voraussetzung für die Existenzfähigkeit der kooperierenden Unternehmen. Ein wettbewerbsrechtlich akzeptierter Informationsaustausch in genossenschaftlichen Verbünden würde einen fairen Wettbewerb auf Augenhöhe mit integrierten Konkurrenten ermöglichen, die selbstverständlich einen Datenverbund nutzen können, auch für Einkaufskonditionen und Wirtschaftskennzahlen. Genossenschaften hingegen dürfen ihre Produkte heute zwar in einem gemeinsamen Online-Shop verkaufen, wettbewerbsrechtlich bedingt dürfen sie sich aber nicht über Qualität und Preisgestaltung austauschen.

Digitale Transformation

Die gemeinsam organisierten Leistungen in genossenschaftlichen Kooperationen sind heute immer mehr die Entwicklung von Instrumenten und Praktiken zur Anpassung an neue Entwicklungen. Sie stehen im Wettbewerb mit global agierenden Konzernen, Internetanbietern oder Filialnetzen, die auf eine hohe Kapitalbasis zurückgreifen können. Diesen Gegebenheiten mit individuellen Versuchen entgegenzutreten ist weder effektiv noch sinnvoll. Eine gemeinsame Strategie zu entwickeln ist gerade die Aufgabe von Verbünden, um die Wettbewerbsfähigkeit ihrer mittelständischen Mitglieder auch vor neuen Rahmenbedingungen sicherstellen. Auch hier geht es darum, dass die Zusammenarbeit als Instrument der Anpassungsfähigkeit und der wirtschaftlichen Existenz anerkannt wird. Die digitale Transformation mittelständischer Unternehmen zu ermöglichen, sie die Vorteile der Digitalisierung nutzen zu lassen, setzt voraus, das Innenleben der Kooperation nicht gegenüber den integrierten Wettbewerbern zu benachteiligen.

Genossenschaftliche Plattformen

Die aktuelle wettbewerbsrechtliche Einschätzung und Praxis können daher die Digitalisierung zur Existenzbedrohung genossenschaftlicher Kooperationen werden lassen. Dies gilt umso mehr, je größer die Bedeutung von Plattformen wird, die längst zu den Siegern im Kampf um die Kundenschnittstellen geworden sind. Es gelingt ihnen Wertschöpfung und Gewinne umzuverteilen und zusätzliches Wachstum zu generieren, was konzentrationsfördernd wirkt. Die Eigentümer der Plattformen sind meist kapitalkräftige Investoren, was die Bezeichnung als Plattformenkapitalismus begründet. Es sind zahlreiche genossenschaftliche Verbünde, die heute von Plattformen angegriffen werden, Handel, Handwerk, Anbieter von Dienstleistungen, landwirtschaftliche Unternehmen, auch die Genossenschaftsbanken. Die offensive Strategie für genossenschaftliche Kooperationen besteht darin, zusammen die digitale Transformation zu bewältigen, was die oben skizzierte Intensivierung der Kooperation voraussetzt. Konsequent umgesetzt können sie sich auf diese Weise zu genossenschaftlichen Plattformen weiterentwickeln. So könnte auch ein Beitrag zur Begrenzung der wirtschaftlichen Macht von Google, Amazon, Facebook, Apple etc. geleistet werden. Solche Strategien setzen allerdings die adäquate wettbewerbsrechtliche Einordnung genossenschaftlicher Kooperationen voraus.

Fazit

Die größte Stärkung von Genossenschaften, die laut Koalitionsvertrag beabsichtigt ist, entsteht erstens durch die Vermeidung ihrer Diskriminierung, auch durch das Kartellrecht. Zweitens sind die kartellrechtlichen Konsequenzen des hybriden Charakters genossenschaftlicher Kooperationen konsequent zu klären, dies unter Berücksichtigung der aktuellen Rahmenbedingungen. Beides ermöglicht drittens Rechtssicherheit für die kooperierenden Unternehmen und den damit verbundenen Beitrag zu einem wettbewerbsfähigen Mittelstand vor den aktuellen und zukünftigen Rahmenbedingungen. Um dies zu erreichen, ist eine Klärung des Verhältnisses von Kartellrecht und genossenschaftlicher Ökonomie dringend geboten.