Di Fabio singt das hohe C der Intoleranz

Udo di Fabio ist ein fraglos hochkompetenter Verfassungsjurist, der wie viele seiner Zunft dazu tendiert, seine eigenen Wertauffassungen mit den Werten der Verfassung zu verwechseln. Er ist einer von denen, die dem freiheitlichen Geist unserer Verfassung dann weniger abgewinnen können, wenn es um ihre nach eigenem Empfinden höheren Werte geht. Von diesem Willen, eigene Werte ohne Not auf der Verfassungsebene auch gegen widerstrebende Andere unter Missbrauch der eigenen intellektuellen Fähigkeiten durchzusetzen, sind wir alle betroffen. Dies ist eine Externalität, die wir als Anhänger des Respektes für die Überzeugungen und Wünsche anderer identifizieren und bekämpfen sollten, indem wir uns von den eher elementaren Wahrheiten im Hintergrund nicht ablenken lassen.

Die vorangehenden Bemerkungen sind von dem erneuten Aufflammen der Debatte um die Zulässigkeit der Beihilfe zur Selbsttötung provoziert. Weltanschaulich gefestigte (vor allem christliche) Kreise wollen den vom deutschen Grundgesetz (und Recht) durchaus gegebenen Spielraum dafür, mit dem eigenen Tod selbstbestimmt umzugehen, eliminieren. Verfassungsjuristen, die dieses Ziel teilen, projizieren dazu im Zuge der Auslegung ihre (Minder-)Meinung in die Verfassung. In Fortsetzung einer seit der Gründung der BRD anhaltenden Tradition scheint ihnen fast jeder Auslegungstrick recht, um damit die an sich nach deutschem Recht fraglos straffreie Beihilfe zur Selbsttötung de facto zu kriminalisieren.

Von Artikel 1 GG zu Artikel 2 GG

Artikel 1 GG erklärt bekanntlich die Würde des Menschen für unantastbar. Der Artikel wurde wohl auch aufgrund der triumphalen Vagheit des Menschenwürdebegriffs breit mehrheitsfähig. Wer zu einer ernsthaften Auseinandersetzung mit der Nazizeit, die über formelhafte Bekenntnisse des „nie wieder!“ hinausgeht, nicht bereit war, konnte sich für Art. 1 GG als symbolischem Ausdruck des Läuterungswillens schnell erwärmen. Man konnte über den Begriff der Menschenwürde zudem als Projektionsfläche alles in die Verfassung hineinprojizieren, was man hernach aus ihr herausinterpretieren wollte. Solange man nur die Deutungshoheit behielt, konnte man auch dem, was man für gesundes Volksempfinden hielt weiter Geltung verschaffen.

Als es um die rechtliche Stärkung der in Artikel 2 GG geregelten freien Entfaltung der Person ging und den konkreten Schutz der Freiheit hörte die Einigkeit allerdings schon im parlamentarischen Rat auf. Erinnern wir uns, im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland heißt es, in Art 2:

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Man wurde sich, u.a. auf Betreiben von Theodor Heuß, einig, dem Artikel 2 (1) GG die Operationalisierung zu versagen und ihm auch den Rest freiheitlicher Substanz weitgehend zu nehmen, indem man ihn durch den Bezug auf das Sittengesetz relativierte. Denn schon zur Zeit der verfassungsgebenden Versammlung sahen schlaue Gegner des weltanschaulichen Pluralismus voraus, dass ohne den ausdrücklichen Verfassungsverweis auf „das“ Sittengesetz womöglich liebgewordene strafrechtliche Beschränkungen nicht aufrechtzuerhalten sein würden.

Vom Homosexualitätsverbot zum de facto Verbot der Beihilfe zur Selbsttötung

Die sonst allzu reale Gefahr, dass es zu einer „ausufernden freien Entfaltung der Person“ nach deutschem (Verfassungs-)Recht kommen könnte, hat der Verfassungsgeber zunächst mit dem Verweis auf das Sittengesetz „bannen“ können. Im Jahre 1957, konnte das Verfassungsgericht den Angriff auf das Verbot freier homosexueller Betätigung nach § 175 durch Berufung auf die Sittengesetzklausel in Art.2(1) GG abwehren. Der strafrechtlichen Ordnung konnte hier, wie das Bundesverfassungsgericht selbst dankenswert klar und deutlich feststellte, „das Sittengesetz … zum Richtmaß dienen, insofern es einen sonst unzulässigen oder doch in seiner Zulässigkeit zweifelhaften Eingriff des Gesetzgebers in die menschliche Freiheit legitimieren kann“.

Zwar war die Unterbringung der Homosexuellen in KZs, die dem gesunden Volksempfinden in der Nazizeit noch so kraftvoll deutsch zusätzlichen Nachdruck verleihen konnte, nunmehr ausgeschlossen. Doch soweit ging die Auseinandersetzung mit der deutschen Vergangenheit nun doch nicht, dass man sich fundamental duldsam gegenüber Andersdenkenden zeigen und den Anspruch, eigene Ansichten anderen aufzuzwingen, beschränken wollte.

Die Engländer verfolgten ihren Turing ebenfalls mit gnadenloser moralischer Selbstgerechtigkeit und Barbarei. Aber sie hatten nicht so offenkundig Schuld auf sich geladen wie die Deutschen. Tragischer Weise wäre deshalb die Chance zur Korrektur des unmenschlichen Unfugs der Kriminalisierung homosexueller Beziehungen im Nachkriegsdeutschland größer gewesen als selbst in den freiheitlicheren angelsächsischen Ländern. Die Besinnung auf die eigentlichen Gründe der eigenen Schuld erfolgte in Deutschland jedoch zunächst nicht, weil man herummoralisierte, anstatt sich mit den politischen Fragen der Rechtsstaatlichkeit, Freiheit und Toleranz auseinanderzusetzen. (Wenn man an die Skandalisierung des echten Aufarbeitungsversuchs durch den Bundestagspräsidenten Jenninger denkt, muss man sagen, dass auch eine moralische Auseinandersetzung, die den Namen wert war, von offizieller politischer Seite bis in unser Jahrtausend nicht erfolgte.)

In seinem Kommentar zu dem betreffenden Urteil des BVerfG (E 6, 389) stellt Dieter Hüning (2017) die Absurdität des 1957ger Urteils und seiner Begründung zutreffend, wenn auch vielleicht etwas zu zurückhaltend und auf der Basis selbst fragwürdiger Naturrechtskonzeptionen heraus. Mittlerweile schaffen wir es tatsächlich, plurale Formen der Sexualität und persönlichen Lebensführung im Einklang mit den einem pluralen Rechtsstaat angemessenen Prinzipien der Toleranz zu behandeln. Das ist eine großartige Errungenschaft unseres und anderer Westlicher Rechtsstaaten. Aber das heißt nicht, dass wir es bereits hinreichend ernst meinen mit dem Respekt für die abweichenden Auffassungen anderer.

Das Gesetz, das der Deutsche Bundestag zur Behinderung der rechtlich bei uns an sich fraglos straflosen Beihilfe zur Selbsttötung (2015) erlassen hat, ist ein Beispiel dafür mit welchen Tricks bestimmte weltanschauliche Gruppen ihre je eigenen Wünsche auch Mehrheiten Andersdenkender aufzuzwingen bereit sind. Dem Geist der Zeit entsprechend diente als Mehrheitsbeschaffer keineswegs unerwartet das Ziel, die vorgeblichen Gefahren einer Kommerzialisierung der Beihilfe zur Selbsttötung abzuwehren. Das Ergebnis ist nicht nur aus Sicht des „Vorrangs der Freiheit“ empörend, sondern auch verfassungsrechtlich im Lichte des Art. 2 GG fragwürdig.

Vom alten zum neuen Volksempfinden

Jedenfalls dann, wenn man sich vom naturrechtlich gesunden Volksempfinden und christlichen Werten als Deutungsfolien verabschiedet, muss man die Relativierung von Art. 2 GG auf das Sittengesetz im Sinne der in der Bevölkerung vorherrschenden Auffassungen interpretieren. Dann kann man eine rechtliche Behinderung des selbstbestimmten Todes nur mehr schwer als grundgesetzkonform ausweisen. Denn das sittliche Mehrheitsempfinden steht stabil auf Seiten des selbstbestimmten Todes.

Richter am BVerwG haben mit einer jüngeren Entscheidung zur Selbsttötung (02.03.2017, Az. 3 C 19.15) anerkannt, dass das Sittengesetz nach allgemeinem Empfinden kaum auf Seiten der Minorität der „christlichen Abendländer“ steht (https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/bverwg-az3c1915-persoenlichkeitsrecht-selbsttoeung-unheilbar-krank/). Das erschwert es, einer Interpretation des Art. 2GG im Sinne eines pluralen Rechtsstaates weiter entgegenzutreten, ohne den Anspruch auf Durchsetzung weltanschaulicher Vorlieben der eignen Minorität zu erheben. Die einfache Wahrheit ist, dass nicht die Anhänger eines selbstbestimmten Todes anderen eine bestimmte Vorgehensweise aufzwingen wollen, sondern die Gegner der Selbstbestimmung über andere zu bestimmen suchen.

Vom Einfachen zu di Fabio und zurück

Die Ansichten des BVerwG blieben verfassungsrechtlich natürlich nicht unwidersprochen. In einem Gutachten für das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), das nun seit einigen Tagen fein orchestriert Staub aufwirbelt, hat der frühere Verfassungsrichter Udo di Fabio das BVerwG kritisiert. Er hat die Meinung vertreten, der Gesetzgeber müsse der vom BVerwG womöglich eröffneten Lücke in der staatlichen Bevormundung mündiger Bürger durch ein Gesetz entgegentreten.

Di Fabios Argument, dass das Verwaltungsgericht sich in die Gesetzgebungshoheit einmische, ist grundsätzlich zu beachten. Es erscheint im vorliegenden Falle jedoch als Ablenkungsmanöver. Es ist demgegenüber der Hinweis angemessen, dass das oberste Verwaltungshandeln und der Gesetzgeber sich gleichermaßen nach dem Geist der Verfassung richten sollten. Dem Geist des weltanschaulich neutralen freiheitlichen Rechtsstaates entspricht die Interpretation unserer Verfassung durch das Bundesverwaltungsgericht aber gewiss eher als das, was di Fabio vorschwebt.

Er sagt zu Beginn, es gehe ihm um die Frage, „inwieweit der Staat Hilfe leisten darf oder gegebenenfalls sogar leisten muss, um bei einer erstrebten Selbsttötung durch die Erteilung einer Erlaubnis zum Erwerb letal wirkender Mittel Hilfe zu leisten.“ Hier hat man schon Probleme, die Frage zu verstehen. Es geht augenscheinlich um die Hilfeleistung dabei, durch die Erteilung einer Erlaubnis Hilfe zu leisten. Durch Erteilung einer Erlaubnis kann man Hilfe ja wohl nur leisten, wenn etwas ansonsten nicht erlaubt ist… Hier soll offensichtlich der Eindruck erweckt werden, dass jemand nicht gegen ein Verbot vorgehen, sondern positive Unterstützung einfordern will. Wenn jemand, der durchaus sprachmächtig ist, sich so verquast ausdrückt, muss man sich gewarnt fühlen. Im nächsten Satz di Fabios wird die Sache dann (unfreiwillig) klarer:

„In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Referenzfall ging es darum, ob das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) verpflichtet war, einer hochgradig querschnittsgelähmten Frau, die ihr Leben als Qual empfand und beenden wollte, den Erwerb einer letalen Dosis von Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung zu erlauben.“

Es ging darum etwas „zu erlauben“ (sic!). Dann versucht di Fabio das BVerwG damit festzunageln, dass das Gericht die medizinische Versorgung des Patienten als Ziel jeder Behandlung anerkenne und dass diese keinesfalls die Unterstützung bei der Selbsttötung des Patienten einschließen könne. Aber das ist keineswegs selbstevident, sondern hängt davon ab, als wie grundlegend man die Respektierung der Autonomie des Patienten in der Festlegung des Behandlungszieles ansieht. Es ist für denjenigen, der die Medizin im Dienste der selbstgesetzten, im großen und ganzen stabilen und nachvollziehbaren Ziel der Patienten selbst sieht, keineswegs selbstevident, dass der Sterbewunsch von Patienten nicht zu den Behandlungszielen gehört, die die Medizin unterstützen sollte. Das ist nur klar, wenn man bereits unterstellt, was di Fabio zeigen müsste, dass nämlich die Autonomie des Patienten und Bürgers von extern ihm auferlegten und nicht nur selbstauferlegten Zielen in solchen Fällen abhängig gemacht werden darf.

Es ist bereits hier klar absehbar, wie es nicht nur im Gutachten, sondern auch sonst weitergehen wird: Tatkräftig wird man nicht nur den Unterschied zwischen staatlichem Hilfs-Handeln und Unterlassen von Verboten einebnen, man wird den Unterschied zwischen einer notwendigen Beschränkung des staatlichen Handelns – Verbot der Rettungsfolter, das di Fabio anführt – und dem Schutz der Bürger vor Übergriffen des Staates und anderer Bürger verwischen (Hillgruber (2013) ist ein ähnlicher ebenfalls intelligenter derartiger Versuch, der das nach Art. 2 GG fragwürdige Gesetz von (2015) intellektuell vorbereitete).

Den letztlich einfachen Unterschied zwischen dem Ziel, Anwendungen der staatlichen Zwangsgewalt zu begrenzen und dem Ziel, die Anwendung staatlicher Zwangsgewalt auszudehnen, kann und wird man im Auge behalten, wenn man sich auf das Grundsätzliche konzentriert. Davon soll aber gerade abgelenkt werden.

Anders formuliert, erst wenn man es geschafft hat, die zentralen Unterschiede, die eher einfach sind, durch subtile Unterscheidungen, die letztlich keine ernsthafte Funktion besitzen, zu verwischen, kann man die entstehende Verwirrung nutzen, um scheinbar höhere moralische Ansprüche, die in der Substanz nicht besser sind, als die Auffassungen konkurrierender Gruppierungen durchzusetzen. So wird das Feld bereitet, auf dem organisierte Gruppen den Staat für ihre partikularen Auffassungen vom Gemeinwohl erfolgreich in Stellung bringen können (weltanschauliches rent-seeking im Namen der eigenen Konzeption des Gemeinwohls weit über Sterbehilfe hinaus…).

Zur Privatrechtsgesellschaft

Insbesondere die Orientierung am Vorrang privater Autonomie, die wo immer sie rechtlich geschützt werden kann, geschützt und gefördert werden sollte, drückt den Willen zur Toleranz aus. Franz Böhms Privatrechtsgesellschaft ist eben nicht nur im wirtschaftlichen Bereich wichtig, sondern darüber hinaus. Vor allem Ökonomen müssen verstehen, dass die Präferenz für die Privatrechtsgesellschaft gerade nicht damit begründet werden kann, dass bestimmte Handlungen überhaupt keine Externalitäten haben. In gewisser Weise ist die Ermächtigung, Entscheidungen privat – also ohne rechtliche Verpflichtung zur Gemeinwohlwahrung zu treffen – vielmehr die Ermächtigung, Externalitäten auf andere ohne deren rechtliche Einspruchsmöglichkeit zu erzeugen.

Man darf daher nicht behaupten, dass selbstbestimmtes Sterben keine Externalität auf andere erzeugt. Die Gegner des selbstbestimmten Sterbens sind in ihrem weltanschaulichen Interesse, eine bestimmte Lebens- und Sterbensweise für alle verbindlich in der Gesellschaft durchzusetzen, selbstverständlich von einer für sie negativen Externalität betroffen, wenn andere selbstbestimmt sterben dürfen und das auch mit zivilisierten Mitteln vollziehen können. Es bleibt aber dabei, dass diejenigen, die etwa nach den Prinzipien der katholischen Kirche dieses irdische Jammertal verlassen wollen, nicht dazu gezwungen werden, nicht nach katholischen Prinzipien zu leiden. Es steht ihnen, jedenfalls aus Sicht der Anhänger der Selbstbestimmung, frei, katholisch zu leiden. In Abwägung von zwei Arten der Externalität, ist für den weltanschaulich unverzerrten Blick klar, welche gravierender ist.

Buchanan, Tullock und Coase haben um 1960 herum in den bahnbrechenden Arbeiten, die in ihrer gemeinsamen Zeit am economics department der UVA, Charlottesville entstanden, die potentielle Symmetrie der Externalitäten immer betont. Trotzdem denken viele Ökonomen ebenso dogmatisch wie di Fabio, dass die von ihnen selbst bevorzugten Externalitäten harmlos oder gar keine sind. Immerhin glauben sie allerdings an die fundamentale freiheitliche Maxime „volenti non fit inuria“ und nehmen damit die Selbstbestimmung und Selbstverantwortung der Individuen ernster als unser früherer Verfassungsrichter (shame on him!).

Jörg Rieger danke ich für nützliche Anregungen und Hinweise

Literatur:

Böhm, Franz (1966), Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, ORDO, 17, 75–151.

Hillgruber, Christian  (2013), Die Bedeutung der staatlichen Schutzpflicht für das menschliche Leben bezüglich einer gesetzlichen Regelung zur Suizidbeihilfe, Zeitschrift für Lebensrecht 22. Jg, 3, S. 70-80

Hübner, Dieter (2017), Die Frage nach den Grenzen legitimer Herrschaft und die Antwort der neuzeitlichen Naturrechtslehre, Zeitschrift für Rechtsphilosophie Neue Folge 1 (2017), 74 ff., hier vor allem Abschnitt II

Aktuell im Netz di Fabio Gutachten

https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Presse/Rechtsgutachten.pdf;jsessionid=0450977088F027A8F6C2FC2AA6E7F91B.2_cid329?__blob=publicationFile&v=2

und dazu

FAZ zu di Fabio http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/debatten/tod-mit-staatlicher-beihilfe-udo-di-fabio-macht-kulturellen-kontext-sichtbar-15403728.html

https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/gutachten-di-fabio-bverwg-urteil-suizid-betaeubungsmittel-freigabe-verfassungswidrig/

https://www.evangelisch.de/inhalte/148243/16-01-2018/gutachten-widerspricht-sterbehilfe-urteil

https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/bverwg-az3c1915-persoenlichkeitsrecht-selbsttoeung-unheilbar-krank/

Nützliche generelle Website zum Thema Verfassung

http://www.verfassungen.de/de/de49/

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