Anti-Diskriminierung = Pro Vertragsfreiheit = Contra EuGH

Im Schatten der Sarrazinaden des Tages fanden sich zuletzt drei Meldungen/Kommentare der Zeitungen (z.B. FAZ vom 02.09.2010, S. 11 und 13), die irgendwie (nicht) zusammenpassen:

(1) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) beugt sich dem Urteil des Europäischen Verfassungsgerichts (EuGH), wonach ein Kernelement von „Hartz I“ – die Senkung der Altersgrenze, ab der befristete Arbeitsverhältnisse generell erlaubt sind (von 58 auf 52 Jahre) – einer Europäischen Richtlinie widersprach und damit faktisch nichtig wurde;

(2) das Bundesarbeitsgericht hat eine Grundsatzentscheidung des EuGH umgesetzt, wonach es verkürzte Kündigungsfristen für jüngere Mitarbeiter (unter 25 Jahren) nicht geben darf; und

(3) eine Studie der gewerkschaftsnahen Hans-Böckler-Stiftung hat herausgefunden, dass körperlich hart arbeitende Erwerbstätige kaum bis zum Alter von 65 und schon gar nicht bis 67 arbeiten können.

In allen drei Fällen geht es um „Diskriminierung aufgrund des Alters“; in den Fällen (1) und (2) geht es zudem um Fragen der politischen Kompetenz-Kompetenz. Zu den ersten beiden Fällen will ich mir hier keine juristische Würdigung anmaßen. Zerknirscht nehme ich nur zur Kenntnis, dass mein Beitrag „Es lebe die Karlsruher Republik!“ als Reaktion auf das „Lissabon-Urteil“ des BVerfG wohl zu optimistisch-blauäugig ausgefallen ist und auch die Erwartungen liberaler Rechtsexperten wie Roman Herzog oder Joachim Wuermeling bitter enttäuscht wurden.

Im Fall (1) geht es konkret um das berühmte Mangold-Urteil des EuGH, dem sich wohl, verkürzt, folgendes entgegenhalten ließ: Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik gehört eindeutig zu den Kompetenzen der Mitgliedsstaaten; der EuGH schafft in einer Art „ausbrechendem Gerichtsurteil“ hier „ultra vires“ Europäische Interventionskompetenzen, die der Union nie von den „Herren des Vertrages“ (geschweige denn: den Bürgern) gegeben wurden. Zudem belegt das Urteil die faktische Irrelevanz des Subsidiaritätsprinzips, das wenigstens dann den Mitgliedsstaatsregierungen (und noch subsidiärer: den Tarifparteien, den Betriebspartnern) die sozial- und arbeitsmarktpolitische Eigenverantwortung belassen bzw. zumuten sollte, wenn kein erkennbar diskriminierender Bezug zu den grenzüberschreitenden Grundfreiheiten besteht. Regierungen und Tarifparteien wurden ohne erkennbare Gemeinschaftsrechtsgrundlage vom EuGH entmündigt. Schlimmer noch: die sofortige Anordnung der Nichtanwendung befristeter Arbeitsverhältnisse Älterer wandelte diese automatisch in unbefristete um: Arbeitsverträge also, die im Vertrauen auf geltendes deutsches Recht geschlossen wurden, wurden rückwirkend zulasten der Arbeitgeber (und künftiger, älterer Arbeitnehmer) geändert.

All diese Aspekte wiegen schon schwer genug und sind ordnungsökonomisch überaus brisant und relevant. Auch sind sie, ceterum censeo (mir sei dieser kurze Exkurs erlaubt), gute Argumente gegen die in vielen Fakultäten betriebene „Diskriminierung“ einer transdisziplinären Ordnungs-, Verfassungs- oder Institutionenökonomik. Der fortschreitende Modellplatonismus der Ökonomik mitsamt seiner Isolierung gegenüber staatswissenschaftlichen Synergie-Disziplinen (wie hier: den Rechtswissenschaften) steht politikrelevanter Aufklärung im Wege. Je weniger Juristen ökonomisch zu denken gelernt haben und je mehr Ökonomen im Interesse der „Reinheit“ ihrer Modelle von konkreten, komplizierten (aber veränderlichen) institutionellen Details zu abstrahieren gezwungen sind, desto nutzloser, ja: gefährlicher, werden beide Disziplinen jeweils für sich.

Da eine umfassende Ordnungsökonomik auch leicht zur ausufernden Sozialwissenschaft wird, muss ich hier einige Dimensionen vernachlässigen: etwa die Frage der rechtlichen oder demokratischen Legitimation richterlicher Rechtsbildung des EuGH oder „ausbrechender Rechtsakte“ der anderen Unionsorgane (vgl. hierzu etwa Paul Kirchhof, Lüder Gerken et.al oder Roland Vaubel ). Stattdessen will ich das Anliegen der Nichtdiskriminierung als ureigenes liberales, rechtsstaatliches, ordnungsökonomisches Ideal herausheben und zumindest andeuten, dass das Ideal der Regierung unter dem Gesetz und der Gleichheit vor dem Gesetz wirklich willkürfrei nicht gegen die, sondern nur mit der Privatautonomie und Vertragsfreiheit verwirklicht werden kann.

Die vom EuGH für seinen Angriff auf die Hartz-I Regelungen des §14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) benutzte EU-Richtlinie rechtfertigt tatsächlich eine Ungleichbehandlung utilitaristisch, wenn sie denn dem kollektiv definierten „Zweck der Beschäftigungsförderung“ dient. Der EuGH sah es nur nicht als „nachgewiesen“ an, dass es für die Beschäftigung älterer Arbeitsloser „objektiv erforderlich“ sei, diese zunächst einmal (bei Wiederanstellung beim gleichen Arbeitgeber) auch befristet zu beschäftigen. Ich denke, es dürfte genug nüchtern denkende Betriebs- und Volkswirte geben, die (wie die rot-grüne Regierung dereinst) eine effizienz- und beschäftigungsfördernde Wirkung dieser Möglichkeit einer Befristung zumindest als hinreichend „plausibel“ ansehen würden. Würde („nicht-diskriminierend“) jede arbeitsmarktpolitische Maßnahme gleichermaßen an „nachgewiesener objektiver Erforderlichkeit“ gemessen und im Zweifel als irgendwie für irgendwen diskriminierend und deshalb „nicht anwendbar“ deklariert, könnte Ministerin von der Leyen wohl die meisten ihrer Mitarbeiter in den verdienten Vorruhestand schicken.

Als politisch-rhetorisch besonders „objektiv förderlich“ dürfte sich das vom BVerfG entgegen seiner vorigen Selbstbehauptungsversuche akzeptierte EuGH-Mangold Urteil schon bald erweisen, wenn sich der Widerstand gegen die „Rente mit 67“ noch stärker formiert. Wenn Ältere jetzt noch eher nur noch unbefristet eingestellt werden können, wird es weniger Ältere in Beschäftigung geben. Die (heutige) SPD kann jetzt eine höchstrichterliche Anti-Altersdiskriminierungsideolgie gegen die beiden ökonomisch vielversprechenden Reformen aus ihrer eigenen Regierungszeit erfolgreich kombinieren: „seht her, es hapert doch mit der (Voll- oder Teilzeit) Beschäftigung der Älteren – und dann sollen sie auch erst ab 67 Rente beziehen?“.

Spätestens jetzt kommt der Dachdecker und der Nobelpreisträger ins Spiel. Der Dachdecker sollte doch nicht gezwungen werden, bis 65 (oder gar 67) mit tattrigen Knien auf Dächer zu steigen; und der Nobelpreisträger (selbst einer der Ökonomik) sollte doch nicht gezwungen werden, mit spätestens 68 an deutschen Universitäten seinen Lehrbetrieb einzustellen. Richtig! In einer freiheitlichen Marktwirtschaft gäbe es einen solchen diskriminierenden Zwang auch nicht. Es gibt ihn nur in kollektiven Abhängigkeitsverhältnissen, die standardisiert eine gegebene Beschäftigung definieren, die zu gleichbleibenden Bedingungen (oder gar allein aufgrund des Alters mit steigenden Bezügen) abzuleisten ist, bis sie an einem pauschal festgelegten Termin beendet werden muss. Das ist ebenso weltfremd wie ungerecht. Einst (2003) sprach selbst der konservative Arbeiterführer Jürgen Rüttgers von einer „Entmündigung per Gesetz und Geburtstag“ und forderte, die bisherige Altersgrenze „durch die Prinzipien Freiheit und Flexibilität zu ersetzen“!

Ich glaube, es gibt aus dieser Bredouille tatsächlich nur einen ordnungspolitisch konsequenten Weg: Vertragsfreiheit und Privatautonomie auch im Arbeitsvertrag (und in der Rentenversicherung). Um Junge oder Alte, Dachdecker oder Nobelpreisträger nicht zu diskriminieren, sollte aus eigenem Entschluss unterschieden oder „diskriminiert“ werden dürfen – nur nicht kollektiv pauschalisierend, sondern mit Mitteln der Privatautonomie und Vertragsfreiheit. So kann es ein Dachdecker in England machen wie Sydney Prior, der rüstige 95-jährige, der dank fehlenden altersbedingten Berufs- oder Teilzeitverbots bei einer Baumarktkette arbeiten darf. Ebenso kann der amerikanische Nobelpreisträger (oder sonst von anderen als wertvoll erachtete Wissenschaftler) unbehindert nicht nur weiter forschen, sondern auch für sich und andere gewinnbringend an regulären Universitäten lehren.

Diskriminierung, auch Altersdiskriminierung, ist ein Resultat politisch-rechtlicher Bevormundung und von Eingriffen in die Privatautonomie und Vertragsfreiheit. Empirische Studien zu „Diversity-Management“ zeigen, dass Diskriminierungen aufgrund von Rasse, Geschlecht, oder Alter dem betriebswirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens selbst schaden. Das ist eigentlich ein alter Hut. Gary Becker (The Economics of Discrimination, University of Chicago Press) hat schon 1957 theoretisch und empirisch gezeigt, dass Arbeitgeber (wie andere Bürger auch) zwar eine „Präferenz für Diskriminierung“ haben dürften. Nur: je weniger reguliert und abgeschottet diese Unternehmer vom Wettbewerb sind, desto mehr schaden sie sich selbst (ihrer Einkommenspräferenz), wenn sie willkürlich etwa aufgrund von Rasse, Geschlecht, Alter diskriminieren und nicht ausschließlich die erwartete Leistungsfähigkeit der Beschäftigten ins Kalkül nehmen. Gewinnmaximierung unter Wettbewerbsbedingungen wirkt antidiskriminierend. Diese Wirkung der unsichtbaren Hand wird durch die sichtbare Hand des Rechts, etwa Quoten oder Antidiskriminierungsrichtlinien, oft genug nicht gefördert, sondern eher vermindert. Eine rechtliche Erzwingung eines egalitären „diversity management“ mag irgendwie gut gemeint sein; sie schadet aber eher denen, die sie schützen will.

Damit zurück zum Mangold-Fall: die (SPD-geführte!) Bundesregierung erkannte das Problem der insider-outsider Diskrepanz, in der die „Jungen“ ebenso wie die „Alten“ mit den „Mittelalten“ nicht erfolgreich um Beschäftigung konkurrieren können, wenn auf sie die gleichen arbeitsrechtlichen Protektionismen (Kündigungsschutz, Entfristung) Anwendung finden. Deshalb die Diskriminierung (arbeitsrechtliche Ausnahmeregelungen) anhand letztlich willkürlicher Altersgrenzen (unter 25, über 52). Es ist der kollektive Schutz, der die pauschale Diskriminierung nötig macht, um das System an den heiklen Stellen zu stabilisieren. Rein formal-rechtlich wäre totaler Kündigungsschutz und starre Altersgrenzen für alle ebenso „nicht-diskriminierend“ wie ein System mit keinem, minimalen, oder frei verhandelbarem Kündigungsschutz und frei wählbaren Altersgrenzen für alle. Nur die letzte Variante bietet aber auch Chancen auf Beschäftigung für alle. Hire and Fire? Ja, nach den „Prinzipien von Freiheit und Flexibilität“ und nach Maßgabe bilateral freiwillig festgelegter Bestimmungen über Vertragsdauer und -bedingungen im Rahmen eines gleichen Rechts, das nur arbeits(schutz)rechtliche Mindeststandards für alle Verträge vorschreibt. Diskriminierung ist, Arbeitgebern vorzuschreiben, wen sie unter welchen besonderen Konditionen (nicht) anstellen dürfen, weil willkürlich pauschalisierend gleiche oder besondere Rechte für Alte oder Junge festgelegt wurden. Diskriminierung ist auch, Arbeitnehmern allein aufgrund ihres Alters frei verhandelbare Beschäftigungsverhältnisse zu verwehren. Echte Antidiskriminierung gelingt nur im Rahmen der für alle gleichen Privatautonomie und Vertragsfreiheit, auch auf den Arbeitsmärkten.